中国民法典不能再受苏联影响，一文详解新民法典有哪些新方向

第十五章民法典编纂研究：思路、体例、问题

第十五章 民法典编纂研究：思路、体例、问题

第一节　民法典编纂要清除苏联旧法思维

在全面深化改革、全面依法治国中，完成编纂中国民法典的重大任务，必须有一个正确的、科学的民事立法指导思想，而且必须采纳科学的民法传统作为立法的参考依据。无论是前者还是后者，都面临着一个重要的并且是一直都没有完成的任务，就是肃清苏联民法的影响。在当前编纂民法典的过程中，必须就此问题开展深入讨论，进行拨乱反正，彻底肃清苏联民法对我国民法的影响，保证我国民法典编纂按照正确的方向进行。本节就此展开论述，以就教于方家。

一、苏联民法对我国编纂民法典影响的主要表现

1.关于《民法总则》是否规定权利客体的问题

民法典的总则部分规定权利客体制度，是德国法系民法总则的通例。原因在于，按照潘德克吞体系，民法总则是将分则的规则抽象化并予以规定，大体按照法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容的体系编排。权利客体也就是法律关系客体，当然要规定在民法总则之中，作为一个重要内容予以规定。

在编纂民法典起草《民法总则》的过程中，遇到一个突出的问题，就是要不要规定权利客体制度。在学者起草的民法总则建议稿中，差不多都规定了权利客体，即使深受法国民法影响的徐国栋教授主持起草的《绿色民法典》，也在序编中专门规定“客体”一题，第一章规定一般规定，第二章规定人身权的客体，第三章规定财产权的客体。[1]

可是，在2015年8月28日《民法总则（草案）》（室内稿）的9编内容中，就没有规定权利客体制度，仅仅在附件中附录了中国民法学研究会《民法总则建议稿》的“民事权利客体”一章。室内稿对此采取犹豫不决态度的原因，一是1986年《民法通则》就没有规定权利客体，二是2002年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》也没有规定权利客体。

继续检索1949年以来的各版民法（包括民法总则）草案，才能找到我国民法为什么不规定权利客体的原因。首先，作为《民法通则》基础的前4个民法草案，即1980年8月15日“民法一草”、1981年4月10日“民法二草”、1981年7月31日“民法三草”和1982年5月1日“民法四草”，都没有规定权利客体。[2]其次，1960年以前的民法草案都有规定权利客体，最早的1955年10月5日“民法总则草稿”第三章规定权利客体，第28条公开申明“民事权利的客体包括物和权利”[3]；1955年10月24日“民法典总则篇”仍采此例[4]；1956年12月17日“总则篇”第三章规定“民事权利的客体”。[5]最后，变化发生在1960年代之初。从1963年北京政法学院的“民法草案（初稿）”开始，改变了1950年代民法总则草案的做法，不再规定权利客体，内容变得极为简单；同年4月中国科学院法学研究所的“民法（草稿）”、全国人大常委会办公厅1963年7月9日编写的《民法（草稿）》、1964年7月1日的《民法草案（试拟稿）》、1964年11月1日的《民法草案（试拟稿）》，也都是如此。

为什么在我国民法起草中，从1960年代初，突然对权利客体的态度出现了大逆转，除了反右派斗争的严重影响、当政者人治和法律虚无思想的影响之外，最重要的原因，就是受苏联民法的影响。1950年代起草的民法草案，借鉴的是1922年10月31日的《苏俄民法典》，该法总则规定了权利客体（财产）。[6]与其相应，那时的苏联民法专著也研究民事法律关系客体。[7]但是，1961年12月8日苏维埃社会主义共和国联盟最高苏维埃决议批准的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》，第1章“一般原则”（相当于民法总则）就不再规定权利客体，随后《苏俄民法典》也就不再规定权利客体，当时的其他社会主义国家民法也均采相同立场。直至1995年《越南社会主义共和国民法典》和2000年《蒙古国民法典》的总则也不规定权利客体，可见苏联民法对其他社会主义国家立法的影响之大。这样的历史告诉我们，苏联民法对权利客体的态度转变，才是我国民法起草中对权利客体态度改变的主要原因。在苏联民法示范样本的引导下，我国1960年代至1980年代的民法草案以及《民法通则》均不规定权利客体就是理所当然的，原因就是要彰显社会主义民法典的典型特征和与众不同。[8]

2.关于《民法总则》应否规定法律适用方法即法例制度的问题

在我国民法历史上，《大清民律草案》《中华民国民法》的总则都规定了法例，基本内容是“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”，以及法官不得拒绝审判等相关规定。[9]“伪满洲国民法”虽然没有规定法例，但也有两个条文属于法例的内容。[10]但是，自1950年起我国的民法草案都没有规定法例制度，直至1986年《民法通则》和2002年《民法草案》对此也都没有规定。

“法例者，民法适用之通例也。”“关于现代民法上之基本原则，如权利滥用之不受保护，行使权利与履行义务之应依诚实与信用方法，善意第三人之应受保护，与夫法院裁判，须一本公平观念。凡此诸端，颇有规定于法例中之必要。”[11]法例就是民法适用的通例，或者称为民法适用的一般规则。各国民法典尽管对此没有明文规定称为“法例”，但大多数都有关于法律适用规则的规定。在笔者考察过的21部国家或者地区的民法典中，规定法例内容的有15部，没有规定的为6部，前者占71.4%，后者为28.6%。[12]

我国历史上使用过具法、刑名、法例、名例、名律等不同称谓，都是指法律适用的一般规则，最早使用“法例”者为魏律。《大清民律草案》《中华民国民法》设置“法例”章，既沿用了大陆法系的传统，又保持了我国法律的传统。我国这种优良的民法立法传统，却没有被继承下来，被抛于无形之中，其原因仍然是苏联民法的影响，不仅1922年《苏俄民法典》、1961年《苏维埃社会主义共和国联盟及各加盟共和国民法纲要》以及1964年《苏俄民法典》都没有规定法律适用的一般规则，而且直至今日之《俄罗斯联邦民法典》也仍然没有对此加以规定。

3.关于配偶的法定继承顺序问题

我国1985年《继承法》规定的法定继承只有两个顺序，一是配偶、子女、父母，二是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。其中配偶是第一顺序继承人，并且列在第一顺位之首。[13]30年来，几乎所有的人都认为这是天经地义的，是不可怀疑、不可动摇的继承法规则。

可是，这种立法却不是市场经济国家民法的立法惯例。目前，世界各国继承法均确认配偶互为继承人，其法定继承顺序有三种立法例：（1）配偶固定继承顺序。依据血亲继承人与被继承人血缘关系的远近及扶养关系等因素，将所有的法定继承人分成先后不同的继承顺序，配偶被固定在第一继承顺序，其应继份与其他同一顺序继承人的应继份相同。采此立法例的国家有苏联、捷克、斯洛伐克、南斯拉夫、韩国、新加坡、泰国、马来西亚、越南、蒙古、匈牙利（配偶放第二继承顺序）等。（2）配偶非固定继承顺序。将血亲继承人和配偶继承人进行区分，依据血亲继承人与被继承人关系的亲疏远近，将所有的法定继承人分成不同的继承顺序，配偶不被列入固定的继承顺序，可与任何一个顺序在先参加继承的血亲继承人同为继承，其应继份也因其参与的血亲继承人顺序的不同而有差别。配偶的法定继承顺序虽非固定，却始终被重点优位考虑。只要存在部分与被继承人关系紧密的在先顺序的其他血亲继承人，配偶便得与其共同继承而不能独立继承遗产。这是对配偶独自继承遗产权益的适当限制，同时又从遗产份额的量上来保障配偶的利益。法国、瑞士、日本、埃塞俄比亚、保加利亚、奥地利、葡萄牙以及我国香港、澳门、台湾地区等，均采此制。（3）配偶先取份＋非固定或者固定顺序。配偶最终取得的遗产由两部分构成，一部分为配偶在参加继承之前，依法定遗产先取权，从被继承人遗产中先取得一定数量的遗产，即遗产先取份；另一部分为配偶依非固定或固定继承顺序与其他特定顺序血亲继承人就余下遗产共同继承，从中取得其应继份；前后两者的总和，构成配偶所取得的遗产。采用此立法例的国家有德国、英国、美国、希腊、以色列等。[14]

上述第一种立法例主要为非市场经济国家所采用，后两种立法例基本上是由市场经济国家和地区采用。两者的差别在于：当配偶为固定继承顺序时，如果同一顺位的其他继承人缺位，配偶将独自继承被继承人的全部遗产，被继承人的其他血亲继承人将无法继承其遗产；当采用配偶无固定顺序或者先取份＋继承顺序时，配偶与一定范围内继承顺序的继承人一起继承被继承人的遗产，在遗产分配上更为公平，也更符合推定的被继承人分配遗产的意愿。原因是，配偶实行无固定继承顺序即零顺序，能够让配偶和有相当血缘关系的继承人，都有分得部分遗产的可能性，避免遗产全部由配偶继承。

这种立法例所避免的实例并非不存在。1980年代末的杨B等诉汪某继承案就是一个例证。海峡两岸关系解冻准许赴台老兵回大陆探亲后，杨B的哥哥杨A回大陆探亲，经人介绍，与汪某相识并结婚，杨A用其在台湾积攒的钱买了商品房以及家用电器等，尚余30多万元现金。婚后一年多，杨A突然患病去世，发生法定继承。其第一顺序继承人只有配偶即汪某，依照《继承法》第10条规定，所有遗产均应由汪某继承。杨B等亲属提出，我们与亲人分离30多年，刚刚重聚就发生这种情况，其遗产应当有其份额，不能由刚刚结婚1年多的配偶独得。法院认为原告的诉讼请求是有道理的，因此判决房屋等家产由汪某继承，在遗产的现金部分，汪某分得5万元，其他由杨B等近亲属分得。[15]依照现行法，这个判决是完全违法的，但是为什么又有合理性呢？其原因，正是在于配偶法定继承固定顺序存在的弊病。如果采用配偶法定继承零顺序，就不会存在这样的问题。

我国《继承法》采用配偶法定继承固定顺序，完全是采纳苏联民法的规定。1922年《苏俄民法典》第418条第1款规定：“依法得为继承人者系子女（包括养子女）、配偶、被继承人之父母无劳动能力者，以及其他无劳动能力之人，而由被继承人于其死亡前赡养在1年以上者。”[16]1961年《苏联和各加盟共和国民法纲要》第118条第1款规定：“在法定继承的情况下，死亡人的子女（包括养子女）、配偶和父母（养父母）为第一顺序继承人，他们的继承份额相等。”[17]我国1985年制定《继承法》就是借鉴这一立法例，甚至将配偶改变为第一顺序继承人之首。

1950年代初期的我国民法草案并不重视继承法的问题，直至1958年才有了《中华人民共和国继承法（草稿）》，其中第15条第1款明确规定：“法定继承的顺序：第一顺序：配偶、子女、父母……”条文后注明：“参考：苏第418条。”[18]嗣后，“民法一草”第482条、“民法二草”第407条、“民法三草”第436条和“民法四草”第394条，都按照这样的方法规定配偶的法定继承权。[19]在对配偶法定继承顺序的规定中为什么采取固定顺序而不采用零顺序，曾经有一个说明：“根据中国当前的实际情况，配偶应固定在一个顺序而且也只应规定在第一个顺序之内，因为配偶是被继承人家庭的重要成员，经济上的联系比其他人更为密切，假如不固定在一个顺序，易产生被继承人死亡后在没有子女、父母时，所遗留下来的财产便由配偶与被继承人经济联系不密切的兄弟姊妹共同继承，虽则也可以规定彼此间继承份额的不同，但终究不能算是合理的。”[20]这样的说法，不能说不是理由，但是，仅仅以兄弟姐妹的经济关系不密切为理由，就须采纳《苏俄民法典》第418条的规定，显然不够充分，因为法定继承应当考虑的更为重要的因素，是亲属之间的血缘关系。苏联民法上述规定与我国立法者上述解释前后相继，只注重亲属间的财产关系，没有考虑血缘关系，显然是不正确的。

4.关于婚姻法与民法典的关系问题

大陆法系民法典历来把亲属法作为民法的部门法，是民法分则的组成部分。但是，苏联民法认为“婚姻家庭关系，即夫妻间、父母、子女和其他亲属间的关系是如此的特殊，以致不能把它划归为由民法所调整的财产关系和人身非财产关系。也必须注意到，家庭法权关系内还应包括因社会主义国家巩固苏维埃家庭、保护母亲及儿童的活动所产生的法权关系”[21]，因而将婚姻家庭法作为独立的法律部门，直至今日之《俄罗斯联邦民法典》仍然不规定亲属法编，固守婚姻家庭法不是民法，而是独立的法律部门的信念。我国坚守这个传统，在1950年就单独制定了《婚姻法》，使婚姻家庭法与民法“骨肉分离”，一直延续到现在。尽管从改革开放至今，学界都认识到婚姻家庭法应当回归到民法大家庭中，成为民法典的组成部分，但是尚须在制定民法典中最后确定这个立法决策。我们盼望纠正在此问题上苏联民法的错误影响，实现亲属法向民法的回归。

5.其他受苏联民法影响的有关问题

苏联民法对我国民法的影响，绝不限于上述所列四个问题。其他诸如：刻意强调国有财产神圣不可侵犯，弱化对私人所有权的保护；在诉讼时效制度上刻意缩短时效期间，客观上纵容债务人违反债务；将荣誉权规定为人格权[22]，使之成为一个不伦不类的民事权利；在合同法的基本原则上，不敢强调合同自由原则，而仅仅规定合同自愿原则；在继承法上，刻意缩小法定继承人范围，减少法定继承顺序，使更多的无人继承遗产被收归国家所有；将法定继承规定在遗嘱继承之前，造成法定继承效力更高的假象；等等。

二、苏联民法对我国民法影响的形成与发展

1.我国民法建设空窗期及苏联民法的入侵

从1949年开始，因废除国民政府伪法统而出现了一个法制建设特别是民法建设的空窗期，但是在市民社会，并不会因为没有民法典而不发生民事法律关系，不发生民事纠纷。因此，在这一时期中，法院的民事审判工作无法可依，全面引进苏联民法似乎是唯一可行的办法。我国最早的《苏俄民法典》中译本，就是1950年5月出版的，印刷了1万册。同年，法律出版社出版了坚金和布拉图斯主编的《苏维埃民法》上下册[23]；1951年中央人民政府法制委员会编译了谢·列布洛夫斯基的《苏联民法概论》，作为新法学参考丛书在人民出版社出版。[24]同时，法律院校聘请苏联法律专家授课，翻译苏联民法教材和专著，培养师资进行传播，在思想上、组织上和理论上，都为全盘继受苏联民法做好了准备。

2.我国民法实行唯苏联民法是瞻的盲目崇拜和照搬

为了更好地、更全面地接受苏联民法，在司法实践中全盘对民事审判进行指导，1952年下半年，我国在全国范围内进行了一场“司法改革运动”，重点是清理“旧法人员”，清理旧法思想，彻底地清除了大陆法系民法传统的影响。同时，调整、改造了原有的政法院系，建立了工人阶级的政法教育基地。因而“在彻底摧毁资产阶级法统的基础上，我国民法科学有了重大进展”[25]，建立了唯苏联民法是瞻的盲目崇拜，苏联民法成了我国民事立法和司法的教条，是民法理论研究的唯一参照系，一切都是照抄照搬，确认“社会主义民法，首先是苏维埃民法，是人类有史以来第一次能够处理人民内部矛盾的民法”，而“建立在这个根本利害冲突的基础上而又表现了反动统治阶级意志的一切反动民法，只能是压迫和剥削劳动人民的工具，只能是反动统治阶级内部钩心斗角、实行兼并的工具，根本不可能维护广大劳动人民的利益”[26]。

1958年，法律出版社出版了《中华人民共和国民法基本问题》[27]，完成了借鉴苏联民法、适当结合我国社会特点的统一民法教科书，成为全国法律院系的权威教材，也是民事审判的权威参考书。该书的基本体例和体系都以苏维埃民法教科书为范例设计完成，因而建立了“自己的革命法统，从来就不承认任何反动阶级的反动法统”，“我国社会主义民法体系，是在十几年的革命斗争中，特别是在新中国成立以来的革命和建设实践中建立、发展和逐步完备起来”[28]，在苏联民法的影响下，终于建立了我国于1950年代完成的、具有浓厚苏联民法印记的中国民法理论体系。即使在1964年中苏关系破裂后，甚至到“文化大革命”时期形成敌我对立关系的时期，该民法理论体系也没有受到破坏，仍然被作为正统的民法思想指导着我国民法的立法、司法实践以及理论研究。

3.改革开放以来我国民法思想领域没有进行过拨乱反正

在“文化大革命”结束后的改革开放中，全国各行各业都进行了思想上的拨乱反正，而法学界从来没有进行过真正意义的思想上的拨乱反正，没有检讨过民法思想、民法传统、民法制度上的正确与失误，哪些是苏联民法的危害余毒，哪些是应当继续坚持的传统，因而苏联民法的那些与市场经济规律相悖的痼弊没有真正被清算，在立法和司法中继续发挥着影响力。

4.长期固守苏联民法传统形成了落后的民法思维定势

由于在1950—1970年代这30年中，我国民法对苏联民法的盲目崇拜和照搬，因而将苏联民法当成我国民法立法、司法和理论研究的最高经典。在改革开放后的40年间，又没有对其进行彻底清算，因而在长达60多年的时间里，人们已经把相沿成习的中国民法中苏联的民法思想、传统和规则，当成了确定不移的民法范例，至今仍然不对其提出质疑和清算，认为对其反对者是恶意否定中国民法传统。更为甚者，苏联民法中有些被当代俄罗斯民法所抛弃的东西，现在仍然有很多人在津津有味地坚持着。而这正是我们提出要肃清苏联民法思想和传统，编纂具有我国特色的民法典所面对的现实。

三、为什么必须肃清苏联民法影响并与其划清界限

1.苏联民法的社会经济基础与我国社会经济基础完全不同

苏联民法与大陆法系民法之间的重大区别，典型地表现在经济基础问题上。苏联民法的社会经济基础是计划经济而不是市场经济，市民社会民法的经济基础必定是市场经济而不是计划经济。民法是植根于市场经济基础之上，调整市民社会经济关系和人身关系的基本法。当年，佟柔教授提出著名的“民法就是调整商品经济的法”的意见[29]，既是大胆的观念，也有概括不周的问题，原因在于，民法毕竟有很多调整人身关系的内容。认为民法是植根于市民社会市场经济的基本法，这不仅是说民法调整市民社会市场经济的财产关系，也是说民法调整市民社会市场经济的人身关系。近现代民法以及当代民法莫不如此。因此，一个以僵化的计划经济为基础的民法，不能适应我国当前社会的市场经济基础对民法的需求。例如，基于身份关系发生的遗产继承，从计划经济的角度来看，配偶法定继承的第一顺序似乎并不是大问题，但是按照市场经济的社会基础来考虑，配偶法定继承无固定顺序，更能够反映市场经济的本质，更应考虑遗产在血亲中进行分配的均衡性。又如，在人格利益的商品化上，也会涉及财产问题，不仅某些人格利益应用于市场经济会发生从精神利益到财产利益的转变，变为实际的财产利益，而且侵害这样的人格利益也会造成权利人的财产利益损失，需要精神损害赔偿和财产利益损失赔偿的救济。苏联民法强烈反对人格商品化，反对精神损害赔偿，认为“在资产阶级国家里，对于人身受到侵害有所谓的精神上损失的赔偿，这和资产阶级要使人与人之间的关系成为冷酷无情的‘现金交易’关系是直接联系着的。只有资产阶级才认为感情上的痛苦可以用金钱医治，可以像商品一样换取货币”[30]。这样的观念完全来源于苏联民法。在今天，公开权在世界范围内获得确认，不仅认可精神损害可以用金钱赔偿，而且对某些人格利益的侵害亦须以财产损害赔偿进行救济。苏联民法的上述两个影响，后一个已经被彻底废除，《侵权责任法》第20条和第22条确认上述侵权损害赔偿制度；但前一个影响仍然根深蒂固，难以动摇。

2.苏联民法的政治偏见与我国民法完全不相容

苏联民法存在政治方面的偏见，是不言而喻的。例如，苏联民法认为“苏维埃社会主义民法和基于对生产工具及生产资料的资本主义私有制并基于私有而为人剥削人的资产阶级民法有原则上的区别”[31]；我国民法教科书就认为，社会主义民法科学“具有彻底的革命性和战斗性，他是在不断批判和战胜一切反动民法观点中发展起来的”，“一切反动民法学，则具有反动剥削阶级的阶级性和党性。他们是彻底反动的民法学，是一小撮反动统治者及其帮凶用来敌视和压迫劳动人民的民法学”[32]。在这种政治偏见的指导下，不可能制定一部科学的民法典，也不能借鉴传统民法的优势制定一部具有中国特色的民法典。又如，在所有的市场经济国家的民法中，都宣布私权神圣；而苏俄民法首先强调的是公有财产神圣不可侵犯，而且以此与一切资产阶级民法划清界限。在理论上，认为“生产工具和生产资料的公有制是社会存在的不可动摇和不可侵犯的基础，在从社会主义逐渐过渡到共产主义的过程中，随着社会生产的不断增长，并且由于这种增长，上述生产工具和生产资料公有制的意义也在逐日增加着”；而“劳动者的个人财产是和生产工具与生产资料的社会主义公有制密切联系的，是从公有制派生出来的”[33]。这种将所有权分为三六九等，分别加以不同保护的观念，就是政治偏见。受其影响，我国1950—1970年代对私有财产的歧视和剥夺，与苏联的做法没有区别，甚至有过之而无不及。直至1986年制定的《民法通则》，仍然在第73条规定了“国家财产神圣不可侵犯”原则，却没有宣布私有财产的平等保护原则。带来的问题就是，国家财产神圣不可侵犯，那么其他财产包括私有财产是否就不神圣、就可以侵犯呢？直到制定《物权法》时，才在所有民法学者的坚持下，终于规定了所有权平等保护原则，即《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，从而在这个问题上肃清了苏联民法的影响。可见，苏联民法的政治偏见，与今天我国的国情完全不相容。我国遵循实事求是的思想路线，既坚持中国特色，也广泛借鉴各国民法优良传统。不过，在民事权利保护的立场上，苏联民法的影响仍然没有完全肃清，我们仍需做大量的工作。编纂民法典只有确立私权神圣的原则，才能使民法典成为一部真正意义上的民法典。

3.苏联民法落后的学说基础使其无法成为借鉴的样本

编纂民法典必须肃清苏联民法的影响，还有一个重要原因，就是苏联民法落后的学术学说基础。我国民法在《民法通则》及其之前，主要来源于苏联民法，苏联民法是借鉴的主要对象，但苏联民法也是成文法，其传统也是大陆法系，不管它是借鉴原来的沙俄民法典还是自己建立起来的苏俄民法典。不过，苏联民法背离了大陆法系民法传统，并且将其他民法作为敌对民法。它推测“这些人身自由、平等和契约自由的原则对于帝国主义时代的资产阶级民法已经是不中用了”，创立自己的民法学术理论和依据，创造自己的民法规则，因而成为大陆法系民法体系中的一部学术基础不当、理论根据扭曲的民法典。我国民法却以此为样本，模范遵守其规则，直至今天仍然不能全面肃清其影响。例如，苏联民法认为，“契约自由在资产阶级的民法里说是允许当事人能够以互相同意决定自己的经济关系，国家政权是不干预的，这样的自由正是反映资本主义经济的无政府状态，事实上只是赋予在经济上较为有力的，对于在经济上较为弱小的，强行他的意志的可能而已”[34]，因而社会主义民法并不实行契约自由原则。苏联民法的这种学术思想和理论基础仍然在发生影响，即使我国1999年制定的《合同法》也只敢说“合同自愿”原则[35]，而不敢直接规定合同自由原则。苏联民法落后的理论基础，使其民法不能作为我国民法的典范。民法思想领域进行彻底的拨乱反正，肃清其影响，才是最重要的。

四、编纂民法典应当坚持走具有中国特色的道路

研究我国编纂民法典所要坚持的道路，应当首先借鉴清末民事立法的指导原则以及国民政府制定民法的经验。制定《大清民律草案》的立法指导原则是：注重世界最普通之法则，原本后出最精确之法理，求最适于中国民情之法则，期于改进上最有利益之法则。国民政府制定民法的重要经验，一是采世界的普遍法则作为立法原则，二是采取适合现代思潮的立法形式和体例，三是改革我国固有封建恶习的同时仍注重我国国情，四是条文词句简洁通俗。[36]中国历史上编纂民法典的这些经验都值得重视。

应当看到，中国正在编纂的民法典是21世纪的民法典，应当具有21世纪民法的风采和特点。笔者的看法是：

第一，应当特别强调中国民法典的中国特色，以适合中国国情。只有依照国情，根据实际需要确定民法典的具体内容和规则，才能把21世纪中国民法典制定得更加具有中国特色，更适合我国国情和民族习惯。

第二，我国民法典应当发挥立法的后发优势，广泛借鉴各国民事立法经验，不仅要借鉴德国法、法国法的经验，还要借鉴英美法的经验，以及国际通行的交易规则和习惯，博采精华。应当看到的是，在世界范围内，不存在与社会主义民法科学相对立的敌对民法，也并不存在两个对立的民法阵营，除了在物权和亲属方面各国民法固有性比较强之外，其他的民法规则都属于市民社会的共同生活、交易规则。因此，借鉴十分重要。应当着重借鉴德国民法，历史上《大清民律草案》《民国民律草案》和在我国台湾地区传承下来的民法规范“采德国立法例者，十之六七”[37]。在今天，这些经验仍然没有过时。对德国民法传统，既要在理论基础上敢于借鉴，同时也要敢于自己来定取舍。[38]

第三，我国民法典不应当拘泥于某一种民法的立法体例，而应根据具体的民法实际内容科学编排。我国在制定《合同法》《侵权责任法》中采取的这种开放性立法形式，不仅在国内民法学界得到普遍认可，而且在国外民法学界得到了充分肯定。

第四，民法典的内容应当更具开放性和创新性，吸纳当代社会存在的更多内容，体现时代性。21世纪的基本特点是科技创新、技术发展、文化不断进步。面对这样的情势，民法典必须不断更新观念。我们应当对新型的民事活动进行深入研究，结合我国实际情况尽可能将各国具有创新性的民法规则都吸收进来，从而使民法典与时俱进，不断发展。

第二节　中国民法典编纂的基本思路和立法体例研究

中国民法典的编纂工作目前已经提上了日程，全国人大常委会将中国民法典的编纂纳入第一类立法项目，编纂工作已经全面启动。毫无疑问，在未来一段时间里中国民法典编纂将成为我国规模宏大、影响深远、备受关注的重大立法活动。民法典的编纂既是国家立法中前沿性的重大理论问题，又是战略性的重大现实问题。中国民法典的立法，既是对中国传统法律文化的继承问题，更是对法学理论、民法制度和立法方法进行创新的发展问题。以下是作者对中国民法典编纂中关于基本思路和立法体例的思考。

一、中国民法典编纂的基本思路

1.关于《民法通则》的安排

《民法通则》颁布于1986年，全文只有156条，在司法适用中常常让人感觉捉襟见肘、挂一漏万，但这30多年来《民法通则》在我国一直处于民事基本法的重要地位，立法者、法官、民法学者在这30多年的时间里已经在司法实践和学术研究中达成了广泛的共识，因此在中国民法典的编纂中，应当充分尊重法律共同体已经形成的私法文化传统。

2.关于2002年《民法草案》的安排

2002年全国人大的《中华人民共和国民法（草案）》出台比较仓促，其立法体例、制度安排甚至语言风格确实有不少值得商榷之处，一直以来也饱受学术界的尖锐批评，但我认为这个民法典草案毕竟是我国立法机关的第一部正式的民法典草案，其中仍有不少有益的成果可以在民法典编纂时予以借鉴。

3.关于民事单行法的安排

中国民法典并非另起炉灶，应当以现行民事单行法为主体进行编纂，这是中国民法典的主体工程，也是对中国民法典进行编纂的基础。对于这些民事单行法，如果在实施期间没有引起很大的争议，在编纂中除了进行技术上的安排外，一般不应当进行大规模的修订；相反，如果在实施中发现了明显的错误或者矛盾，则应当借此编纂的机会进行及时删除、修订或增补。但是必须明确的是，尽管立法机关颁布了大量的民事单行法，但当前我国民法典对债权编、人格权编等制度安排并不明朗，因此民法典的编纂工作仍然比较艰巨。

4.关于民商事司法解释的安排

由于民事立法长期滞后，制度设计简单粗糙，缺乏可操作性，最高人民法院面对复杂的民事案件，颁布了一系列的司法解释。这些司法解释实用性强，具有较强的可操作性，当然这些司法解释也不尽科学，有些突破了司法的范畴，甚至已经演变为变相“立法”。对此虽有“良性违宪”的辩解，但也难免受到诟病。最高人民法院在审理形形色色的民商事案件中积累了大量实践经验，发布了大量的司法解释，这对于民法典编纂而言可谓是一个丰富的宝库。在中国民法典的编纂中，应当对最高人民法院的司法解释进行甄别，将具有借鉴价值的司法解释编纂进民法典草案。编纂的过程并非直接将司法解释转变为法律条文，而是要根据情况进行分析和甄别。民事法律规范既是民事主体的行为规范，也是法院审理案件的裁判规范。最高人民法院的司法解释，有些属于确定当事人之间权利和义务的实体性规范，有些则属于纯粹解决审判实务的程序性规范，例如“对某某事项提起的诉讼人民法院不予立案”“对某某主张人民法院不予支持”等。这些纯粹的程序性规范，其实和当事人的实体权利并没有直接的关系。鉴于民法典的编纂属于立法活动，毕竟与审判活动有重大区别，所以在民法典编纂中需要对司法解释进行甄别，选取有闪光点的司法解释，在进行修订后可以编纂进民法典。

5.关于克服成文法局限性的安排

任何一部成文法典，无论其于制定时立法体例如何完备，制度设计如何周密，缺漏终属难免，而在私法领域，法官又不得借口法无明文规定而拒绝裁判。在审理民事案件时，如果法官根本无法找到可以适用的法律规范，这就需要对法律漏洞进行补充，立法者进行立法时必须对这个问题作出制度上的预先安排，以便有效克服成文法的局限性。“礼失，则求诸野”，在民法典编纂中应当对民俗习惯、商业惯例给予足够的重视，承认民俗习惯和商业惯例的法源地位，确认它们在出现立法漏洞时的补充作用。如没有相应的民俗习惯和商业惯例，应当发挥法官的主观能动性，允许法官在参照普遍认可的司法判例和理论学说的基础上，进行创造性的判决。

6.关于编纂中的删除、修订和增补问题

中国民法典的编纂，并非直接把物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、收养法、继承法等民事单行法进行简单的汇编，而是国家的一项重要的立法活动。现行的民事单行法和司法解释中存在着很多矛盾冲突、繁简失当、轻重失衡、立法漏洞等问题，与一部成熟的民法典还有很大的差距。在中国法典编纂中，必然要对全部单行法和司法解释进行系统的审查。结合民商法的研究成果，如何进行删除、修订和增补值得思考。在各种利益的交错冲突中，立法者实际上在扮演公共政策选择的角色。面对众说纷纭的制度设计，立法者如何果断地一锤定音，这十分考验立法机关的睿智。

二、中国民法典编纂中立法体例问题的争议与思考

1.人文主义和物文主义的问题

对于民法典的制定，梁慧星老师和徐国栋老师针对人文主义和物文主义的问题进行了激烈的讨论。根据梁慧星老师的编纂安排，在民法总则编之后，随后就是物权编，而且梁慧星老师明确地反对人格权独立成编。按照梁慧星老师的观点，中国民法典的编纂应当采用七编制，即：总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属和继承。

对于梁慧星老师的民法典编纂体例，徐国栋老师进行了尖锐的批评。徐国栋教授认为，这种编纂体例基本上是个财产关系法典，根本看不出主体的地位何在。显然是将物法前置于人法，是一种“物压在人头上”的一种设计，属于“物文主义”！徐国栋教授按照他的新人文主义理念，编纂了《绿色民法典草案》，整部法典草案除了序编和附编之外，只有两编，第一编为人身关系法，第二编为财产关系法。毫无疑问，人身关系法前置于财产关系法，在整部法典了编纂中突出了人的主导地位，也体现了徐国栋教授的新人文主义理念。

对于人文主义和物文主义的争议，乍听起来，似乎是两个水火不容的主义之争，但是仔细思考以后，我们发现其实它们之间的分歧并不是原则性的争议，而仅仅是立法技术上的争议，而且这个差异对民法典并没有太大的影响。民法是一个行为规范，又是一个裁判规范。无论是人身权利编放在前面，还是财产权利编在前面，它对当事人的民事利益都不会产生影响，对法官的判决也不会发生影响，我觉得它仅仅是立法者在立法理念上的些许差别。举个例子，我国在制定1982年《宪法》时，就有学者提出来，要把公民的基本权利和义务部分放在前面，把国家机关部分放在后面，以便突出我们国家注重保护公民的基本权利和义务。但是我们国家的《宪法》实施的情况并不会仅仅因为“公民的基本权利和义务”放在前面就得到了充分的实现，把国家机关放在前面或者后面并不会造成天壤之别。

对于民法典的制定，徐国栋老师和梁慧星老师的观点似乎看起来是两种主义，其实真正对当事人的行为规范、司法机关的裁判都不会有太大的影响。但是，从理念上讲，我个人认为把人身关系的内容前置于财产关系之前，能够体现以人为本、以人为核心的民法精神，从理念上说是有一定价值的，但是对于二者的差别没有必要过于夸大。

2.债权编的问题

我们已经出台了《合同法》和《侵权责任法》，这两个法律基本上把债法的主要内容包括了。我们国家是否还需要制定债权编？我认为，债权编仍然需要制定。

第一，债权是一个上位的概念，它涵盖了侵权行为之债、合同之债。如果我们因为有了《侵权责任法》和《合同法》，就不制定债法总则了，那么债法这个概念在民法典中的存在都会成为问题。我们作为大陆法系的成员，别的国家都有物权和债权，而我们国家竟然没有债权的概念，那么我们国家的民法典岂不是成为大陆法系家族中的异类？

第二，民法典只有保持一种开放的体例，才能够吐旧纳新，为将来的发展留有空间。岂不说未来的发展，就以当前的研究而言，对于有些东西，如果既不属于合同，也不属于侵权行为，那么在民法典中如何归类？比如无因管理、不当得利就不好归类。当然有些学者把无因管理和不当得利当作准契约，这样也勉强说得过去，但我们从长远发展来看，如果将来碰到无法当作准契约的情形，我们这个封闭的体系该如何容纳？没有债法总则，仅仅规定了合同和侵权行为，这种近乎封闭的体例为将来立法保留的开放空间就会更小，如果有了债权编，这就为未来留下一个开放的空间。

第三，我们是在没有制定债权编的情况下先出台了《合同法》，合同法承担了相当一部分债法的内容，需要将来编纂的时候进行调整。从《合同法》的内容来看，《合同法》大量使用了“债权”“债务”“债权人”“债务人”的概念，其实已经预计在未来的债权编中进行相应的调整。

第四，立法的简约也是考虑的重要因素。如果有了债权编，那么债权人的代位权、债权人的撤销权、债的担保、债的转让、债的抵销等都可以顺利处理，而且无论合同之债、侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债等是否都不用特殊规定了，都属于债权总则的部分。如果没有债权编，那么在立法中就要棘手一些。举个例子，比如说债的抵销，根据合同法，如果张三欠李四100元钱，李四欠张三120元钱，两个可以进行抵销。侵权行为中是否也存在债的抵销？当然也会有。比如交通事故，两辆车相撞，结果双方各承担50%的责任，这其中就有债的抵销。如果有债权编，在债法总则中直接规定债的抵销就可以了，如果没有债权编，那么是不是在《合同法》中规定一个债的抵销，在《侵权责任法》里再规定一个债的抵销？再比如保证人问题。合同中经常约定有保证人，如果我对你的资信能力表示怀疑，那么双方可以约定由一个资信能力较强的人做保证人。侵权行为中有没有保证人？同样有。张三打伤了李四，在和解的过程中，李四可能觉得张三没有足够的财产，张三就可以找一个有钱的第三人做保证人，这样纠纷就可以庭外和解。如果将来没有债权编的话，是不是在合同法中规定一个保证人制度，在侵权行为法中再搞一个保证人制度？所以，考虑立法的体系化和逻辑化、保持开放的体系以及立法的简约，债法总则都是需要的。

3.人格权编的问题

人格权要不要独立成编？我认为，人格权不仅应该独立成编，而且要把它放在民法典的重要位置。在民法典的体例安排上，第一编应当是总则编，第二编就应当是人格权编。因为民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律。更准确地说，民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律。应该把人身关系放在前面，财产关系放在后面，以此突出人的中心地位和重要性。

如果人格权法要带有一定的前瞻性和开放性的话，人格权的内容其实不少。关于放弃治疗问题，关于缓和医疗问题，关于安乐死问题，关于器官移植问题，关于性自主权问题，关于人工捐献精子问题，还有实验性药品对健康的损害问题等。这些问题如果放在《民法总则》中的民事主体部分，既不科学，也不合理。例如，一个新药刚研制出来，起初我们都是在白老鼠身上做实验，但是这个药品研制出以后，对它的副作用还没有充分评估，这个时候我们需要人体做实验，在这种情况下，药对人的健康损害的风险还不清楚，但是这个实验又是必需的，要不然新药是研发不出来的，这种情况下存在对人体健康的损害问题。再例如安乐死问题，荷兰就有单独的《安乐死法》，当然这对我国来说还过于超前。对于这些问题都应当进行立法规制，由此看来，人格权的内容绝对不少，所以我认为人格权编不仅要制定，而且完全可以独立成编。这不仅是必要的，而且是完全可行的。

4.民事责任编的问题

在我国未来民法典的编纂中，《侵权责任法》应该安排在什么位置？是把它安排在债编中，还是安排在民事责任编里面？我觉得这就存在一个民事责任是否需要独立成编的问题。

侵权责任到底是一个民法上的债，还是一种民事责任？债和责任其实是两个不同的东西。侵害了别人的权利，应当首先产生的是民事债务，如果当事人自觉履行了债务，无须国家公权力提供救济，这个债务就消灭了，这是第一次的债。如果当事人不承认侵权，不愿意承担债务，受害人就会向国家请求救济，向法院提起诉讼，这产生的就是民事责任。所谓民事责任，就是不履行义务所产生的不利的法律后果。这体现的是国家对民事权利的救济。我们可以把它称为第二次的债。所以我认为侵权行为既可以产生债，也可以产生民事责任。

过去我们制定《民法通则》的时候，民事责任部分独立成章，这是我们国家《民法通则》的一个特色。但从现在民法典立法的几个版本看，还没有一个专门设定民事责任编的。我认为应该设立一个独立的民事责任编。为什么？民法典讲究体系和逻辑。物权编、债权编、亲属编、财产继承编，这些编都是对权利的确认，也就是民法要保护的权利和利益。按照逻辑，这些权利遭受侵害的时候，国家应该提供救济，民事责任编就是体现了这种救济。我认为，这个逻辑非常清楚，前面几编都是对权利的确认，后面的民事责任就是对权利的保护，也就是对侵害权利所给予的救济，所以我觉得应该单独成立一个民事责任编。当然进行民法典编纂的时候，可以把私力救济、违约责任、侵权责任等内容编纂在一起，调整后成立一个独立的民事责任编。这样民法典的体系就更加严密，体系更加完整和紧凑。

5.民商合一与民商分立的问题

《中国民法典》正在如火如荼地制定中，中国商法学界也在积极酝酿制定《中国商法典》或《中国商法通则》。对于《中国商法通则》的立法问题，我的观点是旗帜鲜明的，我认为《商法通则》既没有必要，也不可行。如果要制定《商法通则》的话，那么它究竟是类似《民法通则》的“小而全”的法律，还是未来《中国商法典》的总则编？这个问题必须明确，这涉及《商法通则》的定位问题。

第一，《商法通则》的定位模糊。如果我们把《商法通则》定位为《中国商法典》的总则编，那么我们就应当把整个商法典中具有共同性、一般性的规则抽象出来。现在最为关键的问题是，《商法通则》能够提炼出涵盖公司法、海商法、票据法、证券法、信托法、保险法的一般规则吗？以票据法和海商法为例，这两部法律都属于商法，但我们能否提炼出这两部法律的共同规则？票据法非常强调票面的记载、出票、承兑、付款、追索等，它和海商法的提单、船舶碰撞、共同海损、船舶优先权等几乎没有任何共同之处。如果发生了船舶碰撞，在司法审判中，我们会调查船舶的红灯亮了没有？绿灯亮了没有？船舶有没有减速？航向是否转变？可以说船舶碰撞问题和票据承兑问题几乎是风马牛不相及的，我们很难找到共同适应的规则。有学者会认为，商主体、商行为、商事营业资产、商业账簿、商事代理、商事担保等，这些东西可以说是共同的规则。但是，对于这些规则，我觉得大部分属于法人制度的东西。仅在票据法和海商法之间，我们就很难找到共同适用的规则，更何况要找到涵盖所有商法领域的共同规则？如果不把《商法通则》定位为《中国商法典》的总则编，而是定位为类似于《民法通则》的东西，现在我们要进一步追问，这个定位合适吗？对此我深表怀疑。我们制定《民法通则》的时候是1986年，那个时候我国百废待兴，商品经济的发展刚刚起步，法律规则十分欠缺，由于社会急需一些基本的法律规则，而当时制定《民法典》的条件又不成熟，在这个情况下我们仓促之间制定出一个只有156条的小而全的法律是可行的。现在我们回过头来看《民法通则》，可以说是挂一漏万、捉襟见肘。我们没有任何一个民法学者会否定《民法通则》重要历史作用，因为在当时急需法律的情况下，《民法通则》的确发挥了民事基本法的重要作用。但是，如果现在我们再制定一个类似于《民法通则》的东西，我估计不太可行。到目前为止，我国的公司法、海商法、保险法、票据法、信托法、证券法都这么齐全了，再制定一个小而全的《商法通则》，显然不太可行。总之，无论是把《商法通则》的定位为类似于《民法通则》小而全的基本法，还是把它定位为《商法通则》的总则篇，我认为都是不太可能的。

第二，《商法通则》有没有足够的特殊性。我们规定财产所有权，我们不会把它区分为男人的所有权还是女人的所有权，因为这种分类是没有意义的。商行为、商事代理、商事担保如果没有足够的特殊性，从而需要突破民法的一般规定，那么这种突破就是不必要的。在民法的担保物权之外，是否需要单独的商事担保？在民法的代理制度之外是否需要专门的商事代理？我认为虽然其有一定的特殊性，但对这种区别是否需要单独立法，我对此表示怀疑。

第三，不明确定位可能导致法律适用中的混乱。如果我们在《中国民法典》之外再制定一个《商法通则》，它会不会反而导致法律适用的混乱？如果甲股份有限公司和乙股份有限公司之间订立了买卖合同，它是不是适用《民法典》中合同的规定？如果他们之间出现了一个抵押，是不是适用民法中的担保物权，还是有什么特别的商事担保？再比如，我是一个自然人，我不是商事主体，有个商事主体（商业公司）出具一个票据给我，显然我是民事主体，公司是商事主体，问题是：对于这个票据，这到底是用《民法典》还是《商法典》，是用《民法通则》还是用《商法通则》？这个反而会在法律的适用中引起不必要的混乱。

第四，应符合商法的“去法典化”趋势。法国、德国、日本都制定了《商法典》，但是适用之后慢慢呈现了去法典化的趋势。如果公司法、海商法、票据法、证券法、信托法等制定为单行法，而能够涵盖公司法、海商法、票据法、证券法、信托法所有的领域总则性规定又非常有限，那么商法典的内容基本上就被掏空了。从大陆法系的发展看，这个商法典已经逐渐被淡化，出现了式微的趋势。

第五，应尊重中国民商合一的立法传统。从中国的立法历史来看，在中华民国制定《民法典》的时候，曾经考虑到我们国家到底是采取民商合一，还是民商分一。当时民法的立法院长胡汉民进行了考察，考察的结果认为，中国采取民商合一，不在民法之外制定专门的《商法典》，在《民法典》之外制定若干的单项法就可以了。我国台湾地区和大陆具有同样的法律文化传统，从目前的情况来看，台湾地区这样做没有什么大的妨碍，这是中国法律文化的继承问题，这也可以给我们一些启示。我觉得《民法典》之外，未必要制定《商法通则》。我的初步结论就是，在中国制定《民法典》之外没有必要制定商法典，至少我对要求制定商法典这一观点表示严重的怀疑。

6.民商合一的路径问题

民商合一，究竟应当如何合一？其实这就是民商合一的路径问题。根据已颁布的《民法总则》（征求意见稿）来看，虽然立法机关在理论上坚持民商合一，但并没有提出非常明确的民法合一的具体路径，商法学界甚至批评立法机关丝毫没有考虑在民法典中对商法进行妥善的制度安排。笔者认为，在民法典的编纂中应当通过以下具体制度设计体现民商合一的理念：

第一，在民事主体制度中确认商事主体的特殊性。具体的制度设计为，商事主体是指以营利为目的从事商业经营的特殊民事主体。商事主体包括从事商业经营的个人、个体工商户、合伙、公司、企业、合作社等自然人、法人和非法人组织。

第二，在法律适用中确认民法和商法的关系。具体的制度设计为，公司法、海商法、票据法、保险法、信托法等商法为民法的特别法。商法有特别规定的，优先适用商法的特别规定；商法没有特别规定的，适用民法的规定。

第三，在法源中确认商业惯例的地位。具体的制度设计为，对于法律没有规定的立法漏洞，法官在裁判时应参照民俗习惯和商业惯例。

第四，在法律行为中确认商事行为的理念。具体的制度设计为，对于商事主体以营利为目的而实施的法律行为，在认定该法律行为的效力时，应当考虑商事主体对交易安全和交易效率的客观需求。对商事主体以营利为目的而实施的法律行为，可以根据该法律行为的外观判定其应当产生的法律效力。

第五，在人格权编，在法人的名称权中确定商号权。具体的制度设计为，将商事主体在营业中使用的名称确定为商号。商事主体决定使用的商号，在同一登记地域和同一营业范围内，不得使用与他人已登记或已使用的商号相同或类似的商号。

第六，在有名合同中专门规定营业转让合同。对于商事主体通过营业转让合同将其全部或部分营业资产进行整体转让给受让人的行为进行专门的制度设计。

以上粗浅的制度设计，基本贯彻了民商合一的理念，不仅厘清了民法和商法的适用关系，而且使商主体、商行为、商业惯例、商号、商事营业资产、营业转让等主要商法制度都在民法典中得到体现，不妨视为一条实现民商合一的有效路径。

7.附编的问题

在民法典的编纂中，还涉及法律的溯及既往问题、比照适用问题、民族自治地方对民法典部分内容的变通或补充适用问题、授权对某些事项进行地方立法、授权国务院对某些事项制定实施办法、民法典生效后的法律废止、民法典的实施日期等问题，这些问题比较杂乱，而且放在前八编都不适合，属于“无法归类”之列。《民法通则》有“附则”之设，《瑞士民法典》有“末章”，《绿色民法典草案》有“附编”和“尾题”，笔者认为，为了保持民法典立法体例的统一，可以考虑在法典的最后专门设置独立的“附编”；如果考虑附编的内容偏少，其附编之下没有“章”“节”为支撑，也不妨继续沿用《民法通则》中“附则”之设。

三、对中国民法典立法体例规划的基本评价

大陆法系非常强调法律的逻辑性和体系性，从现在我国民法典的立法状况来看，笔者认为全国人大在民法典立法中对立法体例的整体规划不尽科学，颇有商榷之余地。我国民法典的整体立法属于化整为零，先制定各个民事单行法，最后再进行民法典的编纂。从立法的整体规划来考察，我们在立法中对体系性和逻辑性的安排没有给予足够的重视，这势必会给未来民法典的编纂工作带来一定的困难。

1.应该先制定民法总则，然后再制定民法分则

如果从体系性和逻辑性来考察，立法机关在进行民法典的立法规划中，应该先制定民法总则编，然后再制定民法分则各编。我们现在是制定了《物权法》《合同法》《侵权责任法》，但民法总则编却在后期才进入立法程序，所以这就难免会出现一些不太协调的问题。例如，《物权法》已经出台了，其中第60条规定：对于属于村农民集体所有的土地等，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。现在的问题是，村集体经济组织是什么类别的民事主体？农村集体经济组织显然不是自然人，但它是什么组织？它是法人，还是非法人？它是企业法人，还是非企业法人？它是营利性的组织，还是非营利性的组织？这一切都没有明确的规定。再比如说，《物权法》中制定了建筑物区分所有权，其中规定了业主委员会，但业主委员会是个什么组织，是否具备法人资格？对这个问题应当在《民法总则》中予以规定，但是《民法总则》迟迟没有出台，这个问题也只能一笔糊涂账。所以我认为我们在民法典的立法中没有坚持逻辑性，没有按照“先总则，后分则”的逻辑顺序纲举目张地展开，由此导致现在在立法中出现了一些混乱。

2.应该先制定权利法，然后再制定救济法

我认为立法机关应该先制定《人格权法》《物权法》《债权法》等确认民事权利的单行法，最后才制定为权利提供救济的《侵权责任法》，这样才更为合理。从逻辑上讲，应该首先确定民事权利，然后再规定侵害民事权利应当承担的法律责任。现在《侵权责任法》已经出来了，而《人格权法》还遥遥无期。如果我们先出台了《人格权法》，那么在随后制定《侵权责任法》的时候，就可以针对人格权法中的相关内容有的放矢地进行规制；现在恰恰相反，制定《侵权责任法》的时候，人格权法还没有出台，那么针对侵害人格权的内容进行规制只能是雾里看花、水中望月，更不可能针对侵害人格权的某些特殊情况加以前瞻性的立法。

3.《民法总则》取代《民法通则》并不十分妥当

从立法程序上讲，法律的修订相对于新法的制定要简单，这在一定程度上可以加速民法典的编纂进程，但从立法的科学性来讲，则颇有商榷之余地。通常按照新法取代旧法的原则，在完成修订以后《民法总则》将取代《民法通则》，而《民法通则》将在无形中被废除。显然，这种做法会遗留几个棘手的问题：

第一，《民法通则》虽然比较简略，但它居于民事基本法的重要地位。在《民法总则》取代《民法通则》以后，而在《中国民法典》出台之前，中国的民事基本法将出现空缺。

第二，《民法通则》的特点就是“小而全”，它不仅包括民法总则的内容，也包括民法分则的内容。当前我们把《民法通则》修订为《民法总则》，显然对分则的内容没有充分顾及。

第三，仅就分则的内容考察，尽管立法机关已经出台了《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》等民法分则方面的民事单行法，但债权编和人格权编的制度安排尚有很大的缺失，因此，我们仍然可以断定，即使在《民法总则》出台以后，《民法通则》的价值依然存在，因为《民法通则》依然是债权和人格权在基本法层面上的重要依据。如果《民法通则》在无形中被《民法总则》取代，那么债权和人格权的民事基本法层面上的法律依据将丧失殆尽。

最终，全国人大采取了《民法总则》和《民法通则》并行有效的做法，值得肯定。简言之，《民法通则》应当被未来的《中国民法典》取代，而不应当被当前的《民法总则》取代。将来《中国民法典》出台之日，才是《民法通则》完成其历史使命之时。

4.未来中国民法典编纂可能面临的困难

如果我们预先对整部民法典的立法有一个科学的立法规划，那么在各个民事单行法逐步出台以后，在最后编纂《中国民法典》的时候相对而言就会容易一些。从目前的立法来看，我们民法典的立法对体系性、逻辑性的安排有一定的缺陷，这样会招致立法中存在着很多衔接失当、轻重失衡、矛盾冲突、立法漏洞等问题，在未来法典编纂中，对各个单行法进行审查、删除、修订和增补的工作就会相对比较困难。

四、中国民法典“九编制”立法体例的构想

全国人大在2010年宣布我国的社会主义法律体系已经基本形成，但我国民法典至今还只是一个半成品。大陆法系国家的立法注重成文法的逻辑性和体系性。从法典的逻辑性和体系性观察，我们的民法典还存在诸多缺陷：第一，欠缺人格权编。《民法通则》已经确定了民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系。现在调整财产关系的法律已经陆续出台了，但是调整人身关系的法律还远远不够，离体系化的要求还有很大的差距。第二，缺少债法编。大陆法系国家的财产法通常由物权和债权两大板块构成，如果我们没有债法总则方面的规定，这样是不符合大陆体系化要求的。

根据本人关于中国民法典编纂问题的思考，从编排的体例来看，我认为民法典编纂的立法体例应当采用九编制，并按照以下次序进行安排：

1.“先总则，后分则”

纲举目张，民法总则编无疑应当是整部民法典的第一编，对于这个安排学术界几乎没有争议。

2.“先人身，后财产”

从理念上讲，我个人认为把人格权编放在第二编，婚姻家庭编放在第三编，这样安排更符合以人为本的立法精神，在立法编排上应当在体例安排上体现国家立法机关重视人格利益保护的基本理念。

关于继承编，按照人文主义的理念，似乎应当放在婚姻家庭编之后，徐国栋教授的《绿色民法典草案》就将继承法的内容安排在婚姻家庭法之后，且编纂在第一编“人身关系法”之中。《瑞士民法典》第三编为家庭法，第四编即为继承法，二者前后相连，也是将继承法编编纂在家庭法编之后。笔者认为，虽然继承关系往往发生在父母、子女、兄弟姐妹等具有亲属身份的当事人之间，但这种继承毕竟属于纯粹的财产继承，而不是身份继承，更不是人格继承，因此应当将继承法排除出人身关系的范畴，而将其纳入财产关系的范畴。

在财产继承中，物权和债权往往是确定遗产范围、遗产分割、债务承担等问题的前提。没有明确的物权关系和债权关系，就难以厘清财产继承问题，因此从逻辑上讲，应当将继承编安排在物权编和债权编之后。

至此，我们认为，在人格权编和婚姻家庭编以后，关于财产关系的各编应当依次为第四编物权编、第五编债权编、第六编继承编。

3.“先权利，后救济”

常言道“无救济，则无权利”，因此，在人格权编、婚姻家庭编、物权编、债权编、财产继承编以后，随后应当安排的就是第七编民事责任编，也就是救济编。我认为，前面几编都是对权利的确认，后面的民事责任编就是对权利的救济，其中的逻辑关系非常清楚。

4.“先国内，后涉外”

随着中国对外开放的不断深入，人员交流频繁，国际贸易如火如荼，因此涉外民事纠纷也相应增多，关于涉外民事法律关系的法律适用是一个无法回避的突出问题。《民法通则》第八章专门规定了“涉外民事法律关系法律适用”，中国的法院系统普遍设立有专门审理涉外案件的法庭，因此笔者认为应当将我国于2010年10月通过的《涉外民事法律关系法律适用法》纳入民法典，作为民法典的第八编。

5.中国民法典九编制的立法构想

综上所述，中国民法典应当采用九编制的立法体例，并按照以下次序进行编纂，这可能是一种比较妥当的制度安排：

第一，总则编；

第二，人格权编；

第三，婚姻家庭编；

第四，物权编；

第五，债权编；

第六，继承编；

第七，民事责任编；

第八，涉外民事关系的法律适用编；

第九，附编。

第三节　民法典语言通俗化的实质与实现

编纂民法典是实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措，是维护最广大人民根本利益的客观需要，是形成完备的社会主义市场经济体系的必然要求。编纂民法典是一项浩大的社会工程，涉及诸多领域和环节。其中，对民法典语言通俗化进行研究，具有重要的实践价值和理论意义：（1）保证民法典编纂的质量。立法语言与立法政策内容之间并非孤立隔绝，立法语言不但决定民法典的形式，也影响着民法典的形成与制定。编纂民法典既需要有正确的价值选择、合理的制度设置、明确的权益规定，还需要有效的立法技术、适当的立法语言。（2）提高法学服务社会的能力。“法律对于每一个人来说，应当如同一件日常生活中用惯了的东西，而不是供奉于神龛不可触动的供品。”法学应是推动社会前进的智慧和手段，法学家不应在纯粹学术意义上建立抽象理论，而应关注法律在社会生活中是怎样被运用的。如此，才能在编纂民法典方面的有所作为。（3）吸纳社会各界的理论智慧。编纂民法典是一项浩大的社会工程，除了民法学科外，其他法学学科也可提供多种专业知识和多维的理论视角。多年来，特别是党的十八届四中全会以后，学者们对民法典编纂及其语言表述问题，做过一些研究，但与编纂一部内容协调一致、结构严谨科学的民法典的高远目标相比，尚有值得进一步深入研究之处：现有的研究多限于对体例框架的宏观研究，而对立法技术、立法语言的微观研究则没有充分展开；虽有学者对民法典的立法用语进行研究，但以民法典语言通俗化为主题的研究成果还比较少见；关于民法典语言通俗化的理论证成、判断标准、实现机制，在学术研究上还很薄弱；目前对民法典语言的研究似乎是民法学者的“独角戏”，而实际上其应该是需要法学界共同参与的“大合唱”。

一、民法典语言通俗化之初步界说

在法治社会，立法既需要使其条文准确地贯彻立法意图，又要采用为人民群众所明白易懂的语言形式，将相关的权利义务内容明白地表述出来。过多的专门术语，过于晦涩的语言表达，常常会使法律接受者不知所云，难以理解。这样，会导致法律虚设，最终同社会公众相脱离，甚至可能使公众意志被异化。法典是成文法的最完善形式，对语言文字的要求也特别高。

第一，从对象上看，民法典语言应以人民群众能够理解、知晓为目标。“法律这种东西，基于其现实功能意义之所需，不应该只是精英知识，而应该是相当普遍人的知识，因此，一个好的法律用语，应该要有助于普通人对于其实质意义的快速而正确的理解。”[39]民法典语言通俗化，要求其建立在语言的明确性、法条的具体性基础之上，必须考虑该法所适用的社会成员的文化接受能力。“法律不要精微玄奥；它是为具有一般理解力的人们制定的。它不是一种逻辑学的艺术，而是像一个家庭父亲的简单平易的推理。”[40]“智者们若想用自己的语言而不用俗人的语言来向俗人说法，那就不会为他们所理解。”[41]有法学家进一步认为，立法语言大众化不仅是对立法的一般要求，更是法律不可或缺的要素。“通过言词来进行统治就要求这种言词能使人明确地知悉，否则就不成为法律。”[42]英国法学家边沁的法典编纂理想是增强法典的可接近性：“掌握法典的知识便无须教授的指导，一个父亲可以在不接受任何帮助的情况下教育他的孩子学习法典。”[43]法律规则必须用易于理解的语言来表述，否则，就违反了法律的内在道德。“若用艰深之文，非妇孺所能晓解者，时曰不明。此在古代以法愚民者恒用之，今世不取也。”[44]民法典语言应该明白易懂，使绝大多数社会成员都可理解知晓。

第二，从语源上看，民法典语言应主要出自日常语言。立法语言，按其来源不同可分为两类：一是法律术语，如物权行为、用益权、典权等，这些法律术语，有其特定的法律含义，只有经过系统的法律学习和教育，方能理解其意义；二是日常语言，如夫妻、住宅、死亡等。法律是社会生活的表达，离开社会生活，法律将失去其存在的基础，故日常语言是法律语言的重要组成部分。“立法者会运用一般的语言，因为他是针对国民而立法，希望他们可以了解。此外，他还广泛地运用法学术语，借此他可以作精确的陈述，可免于很多烦琐的说明。这些术语经常也以一般语言为基础，因为法律是针对所有人的规定，与所有人有关，因此，起码的一般理解性是必不可少的。在涉及一般人的法律领域，换言之，在日常事务的领域，法律语言已经成为一般用语的构成部分，虽然运用时未必如此精确。借此，每个人都可以直接进入法的世界，大家也需要这个管道以便能经营适当的社会生活，因为现行法秩序也是社会的一部分。因此，法律语言不能像其他一些学术语言，能独立于一般语言的用法之外。”[45]不可否认，对法律理解上的歧义也往往出现在这些日常语言上，但日常语言的多义是其所蕴涵信息的丰富性，而不是语义的含混不清，通过分析这些概念的丰富层次，能够找到更有效的理解路径。“法律人不管受过多少专业的法律训练，无论要构思多深奥的法律理论或解决多棘手的法律问题，最终还是得从不必经过法律专业训练的‘日常中文’开始。”[46]法律必须同全社会范围的“可理解信息的传递”这样一种日常语言系统相联系。在法律世界，作为“终极元语言”的日常语言构成了一种在全社会循环的语言的开放媒介。[47]

第三，从效果上看，民法典之规定须转化为社会成员的实际行为选择。美国法学家富勒通过一段寓言故事，来说明立法语言通俗化的重要性。怀着改革热情的雷克斯登上王位后，首先向他的臣民宣布：此后他将亲自裁断臣民们之间发生的任何纠纷。每一项问题都以就事论事的方式获得解决，是不可能的。他认识到制定颁布一部用来处理未来纠纷的法典，已经成为一项无可逃避的任务。经过千辛万苦的努力，这部法典最终制定完成。当它被公之于众时，臣民们发现它是晦涩难懂的“极品”，遂倍感沮丧。法律专家们在研究之后宣称，这部法典中没有任何一个句子是普通公民或者专业法律人所能够理解的。愤慨之情很快在臣民之间散布，一群示威者聚集在王宫前面，高举着这样一条标语：“规则如果无人懂，守法如何行得通？”[48]雷克斯国王经历了一次透彻心扉的造法失败，着手制定新法以取而代之。“有些法律可能是徒具空名的，因为它们‘在用语方面’徒具空名；例如，因为它们文字晦涩难懂，意义含糊不清，内容前后矛盾，难以看清真实意义，或者难以适用于多种多样的情况。其次，有些法律可能在实质上确实是‘徒具空名’，例如，它们产生了不能接受的结果——不公正或极愚蠢，或者极少见，因为它们的效率低而费用高，或者在类似的案件之间产生前后矛盾或反常结果。”[49]作为调整人的行为的社会规范，民主社会的法律并非立法者自我指向的自言自语，而是传达明确信息的社会行为。法律语言是日常生活的还是专业技术的，是直接影响一个社会的法律能否得到公众遵行的重要因素。民法典要通俗易懂，要大众化、普及化，能为民所知所用的法，才是民法、良法。

综上所述，所谓民法典语言通俗化、平易化、大众化，就是用人民群众易于接受的语言文字来表述法律规范，让法律从法学家、法律职业者的垄断下走出来，成为人民群众能够理解和运用的行为准则。民法典的权利义务规定须转化为社会成员的实际行为选择。

二、民法典语言通俗化之判断标准

1791年3月20日，《普鲁士民法典》规定，“全部法律将按照一定的条理层次，用民族语言来制定，用一种大众能理解的方式表达，以使于本国的任何居民，只要其自然能力经受过教育，哪怕是只有中等水平，自己便能阅读法律，弄懂法律，在将来的案件里尊重这些规定，他应当依照法律行事，并应接受法律的审判”[50]。我国台湾地区“中央行政机关法制作业应注意事项”规定，“用语要简浅：法规用语须简明易懂，文体应力求与一般国民常用语文相切近，并符合法律统一用字（语）”。在中国大陆，已经普及九年制义务教育，立法语言特别是民法典语言的通俗化程度，应以接受义务教育者能够理解为标准。此外，关于民法典语言通俗化的标准，还需将其置于具体的语境、选取适当的观察角度，作出更清晰的理解与界定。

第一，公民法律意识之高下。民法典语言的通俗易懂或者艰深晦涩，是同特定社会大多数成员的法律意识水平密切相关的。“法律是一种命令，而命令则是通过语言、文字或其他同样充分的论据发布命令的人之意志的宣布或表达。根据这一点，我们就可以充分认识到，国家的命令，仅仅对于能了解的人说来才是法律。对于天生的白痴、儿童或疯人说来，就像对于禽兽一样，法律是不存在的。”[51]在一个文化素质较高、法律社会化程度较高的国度，社会成员对法律的接受能力相对就高；反之，接受能力就低。好的立法，必须考虑社会成员的文化接受能力。法律是一种普遍性的行为规范，必须考虑普通社会成员的接受能力，选取一个合适的标准。它不能仅顾及社会中文化程度较高、接受能力较强的那一部分人，这样，会使法律同大众脱离，变成少数“法律精英”的产物。一方面，法律是由法学家、立法专家等制定的，但法律主要不是为他们制定的；另一方面，民法典语言不能为民粹主义所支配，不能一味地迎合、迁就社会中文化程度较低、接受能力较弱的那一部分人，这样，只会使该社会法律文化水准越来越低，阻碍法律的不断进步。“当因民粹的操作而使人民全体产生去智效应，忽视知识，僵化不公平的经济分配机制，最后阻碍穷人经由教育力争上游的可能性时，这种民主政治将比重视社会公平与经济发展之威权统治更看不到希望。”[52]这两部分人都是代表了社会成员中的少数，而占大多数的则是社会中处于中间阶层的人群。法律是为全体社会成员制定的，因此，立法者在制定法律时，要时刻牢记全体社会成员才是法律普遍适用的对象。在我国，随着普法工作的深入开展和民众素质的逐渐提高，专业法律名词会越来越多地为民众接受，民法典语言的通俗化与专业化之间的鸿沟会越来越小。

第二，法律演进模式之分殊。在法律演进与发展的模式上，主要有进化论与建构论两种。进化论强调法律的进步依赖社会自身的自发的自治力量实现法律制度演化，认为经济和社会生活的客观需要、人民群众的呼唤和参与，是法律演进与发展的真正动力；建构论则更重视通过人为的理性建构实现法律制度的变迁与进步，推崇在法律制度的变革中政府的主导作用。这两种模式是对世界各国法律发展的不同进路所作的理论概括。“在社会变革环境下，法律的主要目标是改变行为。要改变行为，法案就不能仅仅及于法官和律师，而是要及于所有的调整对象。为了这个目标，法案的结构和语言就要有助于该法案对其调整对象的适用。”[53]具体就民事立法而论，如果恰逢“一个以塑造民众生活和社会关系为需要和目的的政治时代，那么这部民法典就会成为政治工具。政治因素就会在这部民法典中占主导地位；而对法的技术性要求以及对法律规则完善化的要求，则只能退居次位了”[54]。当今中国法律的发展过程具有鲜明的建构特征，无疑地，民法典语言通俗化是吸引人民群众参与法制建设、推动社会变革的重要方式。

第三，法律调整对象之不同。拉伦茨指出：“每一个专业术语中都凝练着某个复杂的思维过程，只有这方面的专家才能了解术语背后的这个过程。然而，法律是为大家制定的，只要法律调整的不是非常专门的内容，那么它就应该使用一种与一般的交际语言和日常语言差别不是太大的语言。”[55]实际上，每个立法文本预设的调整对象各不相同，有的是全体社会成员，有的是特定人群；有的针对的是自然人，也有的针对法人、组织，因而立法语言大众化的判断标准是不同的。立法语言通俗化标准，因法律之不同而有差异。关键是，立法时必须清醒地意识到，面向谁、期待谁阅读、谁阅读会发挥作用。[56]民法是民用之法，要以能否为民所用为最高目标。民法要通俗易懂，要大众化、普及化，能为民所知行的法才是民法、良法。[57]但是，在民法部门之中，证券法、票据法、保险法等技术性强的法律，只为少数的相关从业者与法律专家关心，其立法语言无须为普通民众所能理解；而民法典则与所有人都有关，其语言的通俗化程度，应以接受九年制义务教育者能够理解为标准。

第四，法律文化传统之差异。各民族法律文化传统差异很大，直接地体现在立法语言的风格上。在大陆法系各国，有两种相反的倾向：一种是表达得尽可能使一般人能够理解，另一种则相反，是用尽量准确的专门术语来表达法律规范，有可能把法变成局外人几乎难以理解的科学。“《法国民法典》相对来说没有太强的技术性；它的语言接近日常生活，结构也并不复杂。它主要由法律从业者根据民众的读写能力来起草。由于它把语言的简明和优美特性与概念范畴结合了起来，这部法典在世界范围内被广泛地效仿。”“《德国民法典》的制定则更晚；让包括萨维尼在内的学说汇纂派有了另一个世纪的世界来对他们的观点进行提炼。这部法典大概是所有民法典中最抽象的一部，它有一个具有介绍性的适用于法典所有其他部分的总则篇，这一篇试图对行为能力、承诺或意思表示等基本概念进行解释，以便于后续的适用。没有人会把阅读这部法典当作是一种乐趣。在德国，它被贬斥为‘教授的法典’，并被恶意地嘲弄。然而，它也同样有它的吸引人的地方和优势，并被广泛地效仿，尤其是在大陆法学家以外的地方，包括美国。”[58]德国成文法语言专业性强，艰深难懂。而法国成文法比较通俗易懂。在立法语言通俗化方面，《法国民法典》堪称杰作。其表述的生动明朗和浅显易懂颇受称赞，并且对法典在法国民众中的普及作出了实质性贡献。司汤达“为了获得其韵调”上的语感，每天都要读几段法典条文。[59]法律应该是简单明了的、能为非法律职业者所理解的、几乎无须解释的尽善尽美之物。“在法国的大学中，许多年轻人学习法律，却并不打算从事法律职业，法律并不纯粹是一种专业训练的对象，而是人们可以从中学习清晰的思维、透彻的表达以及练习修辞技巧的一个领域。这枚硬币的另一面则是法国法律教学内容常常只是净化了的原则，它无须为寻找社会现实问题的解决手段而困扰。但是，以这种一般化的、非实践的，甚至是‘书本的’方式学习法律却是深化那些将来准备成为法律家的年轻人知识的一种有效方式。这样，在受过教育的法国人中，人们经常可以发现他们对基本的法律概念都十分通晓。有人曾说，法国农民除了《圣经》之外，都有一本民法典。”[60]

中国古人即信奉：“持法深者无善治。”“法深”有多种表现，其中包括立法语言艰深晦涩。[61]历代统治者在制定法律文本时，也力图清晰易读。英国《爱丁堡评论》刊文称赞《大清律》：“这部法典最引我们注意的事便是其规定得极尽情理，明白而一致——条款简洁，意义显豁，文字平易。全不像别的使得人嫌怨的东方好自炫的专制君主那样文饰夸张，但每一规定都极冷静、简洁、清晰，层次分明，故浸灌充满极能实用的判断，并饶有西欧法律的精神。”[62]当下，我们正在编纂的民法典，也应当坚守祖先的优良传统，在语言表述方面继续走通俗化之路。

三、民法典语言通俗化之主要障碍

民法典语言通俗化是人们所意欲达到的理想目标，但由于它牵涉到社会的利益格局、司法制度、法律移植、法学研究等复杂因素，其实现难免会遭到诸多方面的制约与阻碍。

第一，立法语言专业化取向。在现代社会，法律职业具有专业性，这以法律人能够娴熟地运用法言法语进行观察、交流和判断，为其突出的表征。“在民主主义的社会中，要求法律的概念和逻辑应尽量浅显易懂。但我们又不得不承认，由于法律命题具有高度的技术性，因而用通俗的词语去表现法律命题存在着极限。”[63]1961年5月，美国法学家富勒访问波兰期间，同一位前司法部部长进行了一次交谈。她说，在共产党执政的早期，曾经作出过热诚而持久的努力来将法律起草得清楚易懂，以便使它们能够为工农大众所理解。不过，人们很快就发现，这种浅显清楚的特质只有通过牺牲掉一套法律体系中的系统化因素才可能获得，而这些被牺牲掉的因素是将法律规则塑造成一个融贯的整体并使它们得以被法院以一种前后一致的方式加以适用的要素。换句话说，人们发现使法律变得大众所容易理解的努力带有一项潜在的成本，即：法院对法律的适用变得反复无常并且难以预测。因此，退回到一种更加平衡的立场变得不可避免。[64]通常，立法文本比较严谨精确和正式，需要严格规定义务、权力、行为准则的含义和范围，必须词义准确、文意确切。立法语言的明确性既是公众理解法律的条件，也是实现公正审判的前提。一个不明确的法律表述极易成为随意解释、为人恶用的漏洞和空隙，也是产生不公正审判结果的重要诱因。这可能会诱使人们偏向立法语言的专业化，而自觉或不自觉地拒斥立法语言的大众化。

第二，职业群体的强烈抵制。法律秩序构成了靠巨大的组织、资源和武装起来的国家机器所支持的社会控制系统。能够实际操纵这个秩序的人具有很大的好处。律师在这个法律秩序中起着关键作用。因为与大众比较起来，他们只是相当小的一部分成员，他们索取的费用很高。由此产生了莫测高深的法律用语：律师成为必需的，并且不可避免地增加了律师的权力和律师对那些有钱付给律师的人们的控制。法律的模糊性保证了这种效果。法庭是律师和法官显示才华的地方。只有他们需要知道和理解法律。自由的法律主义的结果是在法律秩序中的杰出人物统治论，并且为那些比普通的人更能够读懂法律的已经获得权力和特权的人们创造了机遇。在制定法中表述的、以外行们无法理解的语言书写的法律赋予了律师巨大的权力，并且强化了这种已获得的权力和特权。[65]在民法领域，由于广大民众不易甚至不能知行民法，只好花钱咨询专家、聘请律师，导致民法实务繁荣，催生各种牟利阶层。民法成了极少数人的专利，而不再为全体民众所知所用。[66]故而，以律师为代表的法律职业群体，为了维护和扩大自身的特殊利益，难免会采取各种手段反对民法典语言通俗化的实现。

第三，法律移植的消化不良。“虽然《德国民法典》是适用于不懂法律的普通‘市民’的，但立法者首先想到的并不是这些人。毋宁说，它是为接受过专门教育、熟稔法律方面的专业术语并有能力马上认清复杂的句子结构的专家制定的。诚然，法律科学与其他任何科学部门一样，不能不使用专业语言。每一个专业术语中都凝练着某个复杂的思维过程，只有这方面的专家才了解术语背后的这个过程。然而，法律是为大家制定的，只要法律调整的不是非常专门法内容，那么它就应该使用一种与一般的交际语言和日常语言差别不是太大的语言。”[67]《德国民法典》之所以使用这么烦琐的、有时留有人工雕砌痕迹的语言，可能同立法者习惯于用拉丁文这种外文的专业术语进行思维有关。

在法律中，“每一个词都侵染在它过去曾经被使用的历史之中。每一个概念都是在其他所有的概念所构成的语境中发生作用的”[68]。但是，清末民初随着古老中华法系的衰落和新的具有近代资产阶级性质的法律体系的建立，产生了表达新法律体系特有事物或概念的一系列新词新语。中国近代法律具有非自源性，表达新法律体系的概念术语多是引进而来，或是在外来概念的影响下产生的。这些新词新语主要是外来词。[69]管欧先生认为台湾地区的“法律”条文不够浅近通俗、明显易晓。例如，“民法”条文中有所谓：“善意第三人”的“善意”字样，本为“不知情”，却与“慈善”或“善良”等意义相混淆。[70]在中国的法律文本中，诸如权利能力、行为能力、用益物权、地役权、供役地、需役地、转质、仓单、提单、留置等许多立法语言，在移植过程中，仍存有生吞活剥、生搬硬套的印记，生僻晦涩，与人民群众的日常生活疏远隔离。“如果法律不是诉诸我们对于语言的感觉，如同现在经常发生的，我们就会发现法律与我们格格不入，法律的洪水就会淹没我们。除非对语言给予极大关注，否则实在法将无法唤起对其正义性的任何感觉。”[71]如果脱离民众的生活现实，单纯的法律术语、法律文本的移植，势必成为无根的水上浮萍，难以对接受国产生实质性影响。

第四，立法权力的不当配置。“许多中国法律，尤其是主要的全国性法律，用概括性的方式对待许多问题，以便级别较低的立法机关可以灵活地根据当地情况制定自己的法律。因此，法律条文需要具备普适性。因此，中国的立法机构和法律起草者似乎故意利用语言的不确定性这个有利因素。”[72]通常，由全国人大及其常委会通过专门决定或者法律条款，向国务院或地方立法机关授予立法权，再由后者根据母法规定的目的、原则、条件、范围、方式、程序等，代为行使立法权，作出相应规定。在全国人大及其常委会的立法过程中，常常出现的情况是，应当由法律作出具体规定的、没有法律规定就很难办的事情，或者在起草过程中争议很大的问题，在法律草案中却不愿意作出明确的规定，而是授权国务院制定实施细则。这种法律对实施细则过分倚重的现象，使得它本身难以脱离实施细则独立、自主地运行。从这个意义上讲，这些法律是一部“半法”，只有加上实施细则这另一半后，才能构成一部全法，才能得到有效实施，法律规定的直接施行、立法语言通俗化等的标准就被相对弱化。

第五，司法制度的深刻影响。在英美法系，陪审团的裁决，不是有罪，便是无罪。法官只是在陪审团作出有罪裁断之后，才就有关法律问题，如量刑问题等作出判决。“有一个能把自己的常识运用于其裁判的陪审员是十分必要的。他们熟知世态人情；他们具有一种社区归属感；他们受一种观看公平竞赛的愿望所驱动；并且最重要的是他们努力对应由他们决定的问题作出一个诚实的结论。”[73]在英美法系，庭审活动都以原、被告双方说服陪审团为目的而展开，庭上的陈述与辩论须让作为法律外行的普通人所理解。这种司法制度的设置，会对立法过程产生影响，助推立法语言的大众化。相对地，欧洲大陆的陪审团几乎已被完全废除。审问制审判实际上是法官对案件事实所进行的一项“司法调查活动”，庭审的中心工作是由法官依职权查明案件的真相。虽然在审问式审判制度中，也有陪审员参与法庭的审判，但陪审员与职业法官一道组成一个混合审判庭，共同行使定罪权和量刑权。由于陪审员并不精通法律，在职业法官面前说话很难有什么影响力，以至在实践中，陪审员往往唯法官是从。这样，庭审活动基本上是以法律职业者为中心而展开的，陪审员和普通的当事人参与程度非常有限，甚至与他们无关。如此，法律运行过程与普通民众关系不大，全社会对立法语言大众化的需求并不旺盛。再如，德国民法典的精确性使法律精深难懂。与此相关的是，德国在民事诉讼中采用强制律师主义，这可以使德国民法典语言晦涩难懂的缺点，在一定程度上得以缓解和补救。[74]

第六，法学家们的拒绝排斥。法学家在立法过程中经常发挥着比普通人更为重要的作用，他们往往对立法语言的专业化、学术化有着迷信、崇拜的心理。法学家们排斥立法语言大众化，主要是与追求自身垄断利益有关。“法律学者也是要以此来维持他们的工作饭碗，因为如果法律写得太通俗，其他学科的学者大举进攻后，光懂外文和会说公平正义人权的他们，应该抵不过同样懂外文，也懂得其他各种研究方法的专家。如此，不但在传统法学领域以外的新兴法学领域，那些新兴领域的专家们根本不用让法律学者进来胡扯，甚至其他领域的学者，反而可以大举侵入传统法学领域中。”[75]在中国，许多民法学者都反对民法典语言通俗化，主张民法典语言专业化，其理由各色各样。

1.法律平等原则的体现。《德国民法典》使用的概念和用语大体上是纯粹、精密而准确的，但自继受罗马法以来，德意志的法律用语和审判用语始终充斥着拉丁文术语的表达方式，常常被称为“法律家德语”。无论如何，《德国民法典》是由法律家创制、为法律家而创制的法典。因此，这部法典是“非常精密的法律的精雕细刻”，被称为“概念的规范”。例如，“处分”“代理权”“同意”“立即”“基于善意”等概念用语，在该法典的任何地方使用时都必须保证其意义完全相同。在这种用心良苦的用语和概念构成中的抽象技术或冷峻文体掩盖下，《德国民法典》作出了一种道德努力，即在新的法治国中，给予每个人以平等获得其应有之物的权利。[76]民法典语言抽象难懂，可谓“外表冷漠、内心狂热”，外表是拒人千里之外的语言形式，内里却是法律面前人人平等的价值意涵。

2.专制思维的防腐剂。1949年以后的中国立法一直以通俗化为基调，直到近年制定《物权法》，草案修订要求依然是，“尽可能规定得具体一些、通俗一些，力求让群众看得懂、能掌握”。以法律外行“看得懂”为努力方向，其预设读者显然不会是法律专家（法官），只能是民众。而民法规范之所以要让普通民众读懂，就是因为要使人们懂得如何去行使自己的权利。乍看之下，由于民法与民众利益密切相关，令法典易于读懂的要求顺理成章。相应地，以民众为读者以及随之而来的法律通俗化，也就理所当然表现了立法者“心系百姓”“造福万民”的谦卑姿态。由此反推，法律若是使用大量外行不知所云的专业术语，当属精英阶层知识垄断之举无疑，与民主观念背道而驰。在法律通俗化的主张者中，几乎看不到纯正的民主主义：霍布斯固然是君权至上的鼓吹者，以通俗著称的法国民法典，其主事者更是同样著名的专制君主。实际上，当权力者竟然假定民众不懂得如何行使自己的权利时，无异于宣称，他们比民众自己更清楚其利益所在；而如何行使自己的权利竟然都要听从权力者居高临下告知的社会，若非要称其为“民主”，恐怕亦只是黑色的政治幽默。至于构成民法生命的自治，则基本上是无从谈起了。在此意义上，温情脉脉的通俗易懂之追求，其实不过是中国传统政治智慧的现代升级版，差别仅仅在于，“民可使由之，不可使知之”的为政戒律，被改装成“为使由之，而使知之”的开明圣治。路径重叠，目标不变，亘古传承的，是“使由之”的精神内核。[77]

3.民法典是裁判法。一部法律总是涉及两类人，是立法者试图改变其行为的人，他们是法律调整的首要对象，以及法律执行机关的工作人员。[78]日本学者大木雅夫认为：“由于法律主要是由法律家运作的，所以必须在专门性、技术性知识的基础上加以运用，因而毋庸讳言，法律的简明性反过来亦会招致其意义的暧昧性之弱点。”[79]这种观点在中国也颇有市场。“现代法律从整体上来说早已成为极端脱离生活语言的技术系统，法律人习以为常的物权、债权、法律行为、事实行为不都是常人不能理解的吗？”[80]有民法学家针对物权法的制定，认为：“这个法律颁布制定是不是必须普通老百姓都能够懂，我想这个不懂为好，如果颁布的法律每个老百姓都懂的话，你还在这里学什么？本科三年硕士两年再读完博士，出来干什么？法官谁都可以当了，律师不要了，每个老百姓都看懂法律的时候要律师干什么？要你律师就是我不懂法律才请你当律师嘛。法律是一门专业，是一门艺术，那是不可能让每个老百姓都懂的。如果都能看懂的话，那它的科学性，它的裁判功能就没办法实现了。”[81]“中国的老百姓人手一本民法典，在必要时用来引经据典，维护自己的权利，对抗公权力。这种图景注定只是一种略带浪漫的想象，毕竟法律是一门具有相当高的专业门槛的知识体系。”[82]民法典表达的是童叟皆知的自然法基本原理，根本无须专门学习，通过社会化过程就能成为个体的生活经验。正是在这个意义上，民法典是裁判法而非行为法，它无须具有指引功能与预测功能，而纯粹是法院的裁判依据。[83]

4.总则篇设置的内在要求。立法技术上，以民众为读者的法典，一般不会对总则体例感兴趣，因为总则规范过于抽象而难以为外行理解；如果法律以改变民众生活为目的，就不会选择抽象难懂的体例安排。[84]“法典的语言与其思维方式密不可分。个案列举式的法典，如《普鲁士邦法》，采用的是一般的日常语言。而抽象概括式的法典，如《德国民法典》，则虽然难以完全避开日常语言，但在很大程度上倾向于使用一种法律的专业语言，倾向于创造抽象的词语和技术意义的表达方式。为了使法律的表达方式尽量精确，《德国民法典》避免使用形象生动或容易记住的语言，因而显得枯燥乏味。”[85]德国民法典的立法技术及设计思想可概括为：以高度抽象的方式将各编的“公因项”提取出来，并确立一般规则，适用于各编，而各编相同的东西不再重复。总则部分针对一些确定的基本法律制度，即针对法律职业者无论在债法、物法、继承法或家庭法，甚至在整个私法领域中都加以运用的法律制度，提纲挈领地以一般化形式对其先行规定。立法者用这种方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济性，避免条文冗赘重复。[86]

四、民法典语言通俗化之理论证成

立法语言形式与依法治国之间关系密切，“法治模式强烈要求‘明白’的法律条文”[87]。可以说，民法典语言通俗化，是法治中国建设的题中应有之义。

第一，人民主权。人民主权是社会主义法治国家的政治基础。党的十八届四中全会《决定》指出：“要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。”民法典语言通俗化是落实立法民主原则，实现人民当家做主，保证法治中国建设健康发展的具体举措。人们对不了解的事情，就不会去关心。[88]“只有当法律是人民意志的自觉表现，因而是同人民的意志一起产生并由人民的意志所创立的时候，才会有确实的把握”[89]。在自由的政治意志形成过程中，人们作为承受者必须服从的那些规则，恰恰是他们自己赋予其法律权威的。“公民的自我的观念，要求那些作为法律之承受者而从属于法律的人，同时也能够被理解为法的创制者。”“只有政治上自主的立法，才有可能使法的承受者也具有对整个法律秩序的正确理解。”[90]在当代中国，人民是国家的主人，是决定社会前途命运的根本力量。凡属正确的领导，必须是从群众中来，到群众中去。将分散的无系统的群众意见，化为集中的系统的意见，又到群众中去作宣传解释，使之化为群众的意见，使群众坚持下去、见之于行动，并在群众行动中考验这些意见是否正确。然后再从群众中集中起来，到群众中坚持下去。如此无限循环，一次比一次地更正确、更生动、更丰富。[91]在表面上，立法是一项由专门机关负责的国家职权活动，但在根本上，立法需要凝聚民意、汇集民智、关注民情，人民群众才是归根结底意义上的立法主体。“我们是人民的国家，人民是国家的主人，如果立的法人民难以看懂，试问这是不是一个原则性问题呢？”“注意语言文字的通俗易懂，简明扼要。”[92]党的十八届四中全会《决定》指出：“人民是依法治国的主体和力量源泉。”“必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点，保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务，维护社会公平正义，促进共同富裕。必须保证人民在党的领导下，依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务。必须使人民认识到法律既是保障自身权利的有力武器，也是必须遵守的行为规范，增强全社会学法遵法守法用法意识，使法律为人民所掌握、所遵守、所运用。”法治的推进，需要充分发挥每个社会成员在法律实现中的主体作用，激发他们爱法、用法、护法的热情。民法典语言通俗化，是法律吸收民意民智的畅通路径，是落实立法民主原则的重要举措，可以防止法律的异化变质，保证立法与人民群众的情感、意志、利益无缝连接。

第二，权利保障。法律“所用的文字佶屈难懂，结果只有那些致力于这门学问的人才能获得对现行法的知识”。“对法律具有特殊知识的法学家等级，往往主张这种知识是它的独占品，不是这一行的人就不该插嘴谈论。”“从自我意识的权利方面说，法律必须普遍地为人知晓，然后它才有拘束力。”[93]应当相信，绝大多数社会成员都有足够的能力准确地知晓什么是于己有利或有害，知道如何通过法律来满足自己的需求，无须他人代为做主。“法律必须是可以充分了解的，并被广为公布，以便个人就何种行为可能会导致政府的惩罚获得某种公平的警告，另外，他们也能够及时坚持自己的合法权利，并让对法律及其含义也有合理了解的其他当事人尊重这些权利。”[94]在民主国家，“一切法律均由多数制定，而语言方面的规则也自然要由多数决定。多数的意志，无论是在语言方面，还是在其他方面，都是起决定作用的。而且，多数中从事实业和政务的人多于从事研究学问的人，他们重视政治和商业利益甚于重视哲学或纯文学的思辨。多数所创造或采用的词，大部分带有由此所产生的习惯的色彩。这些词主要是为表达实业的需要、政党的激情和公共行政的细节而服务的。这些方面的语言将来还要不断发展，而形而上学和神学方面的语言则将逐渐被抛弃”[95]。在社会主义国家，立法更应体现人民意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。1949年1月，谢觉哉在司法训练班的讲话中指出：“‘法律是专家的事’，这种说法也要分析。不是说人人能懂的东西，就不要专门家，而是专门家应该把人民的很多具体的实际经验，提高到理论上加以整理，成为成文的法律，这是专门家的作用。站在人民之外，或站在人民头上的法律专门家，不是专门家，而是外行。我们用不着他。”[96]只有牢固地树立立法为民的指导思想，法律才能用通俗易懂的语言表述出来，使广大人民群众能够了解它规定的内容，真正成为法律的主体。民法典应体现人民意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。为不致使人民沦落为单纯的法律管束对象，编纂民法典时，应当采用多种机制，确保向公众开放其程序，接收并考虑公众的意见，还要采用公众易于获知方式予以公布。

第三，容易获知。法律是调整人之行为的社会规范，立法是传达国家意志的社会交往活动。“制定法的内容应该这样‘抵达’人民，即要让每一个人在任何情况下都能毫不费力地明确自己的法律权利、义务和禁令；它应该实实在在地、明明确确地、清清楚楚地、毫无歧义地深入人民的意识。法律意识首先就在于，人知道制定法的‘存在’和自己要受它的‘约束’；其次，他知道制定法的含义是统一的和确定的，是不会因为个人的任意和偶然的利益而改变的，知道它的内容就是‘这样的’。必须让每一个人都知道，法为他规定了‘可以’‘应该’和‘不能’，让他像亲手触摸过自身法律‘地位’的界限那样确信。”[97]现代法治国家，一方面固在于国家依照法律而行使其统治权力，另一方面亦有赖于人民之知悉法律及遵守法律，而人民遵守法律，则以人民知悉法律为其先决条件。在法治社会，法律必须是可以获知的且尽可能地通俗易懂的。“如果我们要主张民事（不是刑事）法律赋予我们的权利，或者履行它要我们承担的义务，那么知道权利或者义务是什么是重要的。否则，我们既不能主张权利，也不能履行义务。如果你不能轻易地知晓你所享有的权利，以及你如何提出权利请求，赋予你的权利——例如冬季燃油补贴——就没有什么效用。同样的，要求你去做的事，例如将不同的垃圾放入不同的垃圾袋，只有在你知道了以后，你才会履行这样的义务。”[98]法治建设的推进，就需要公民在采取任何行动之前，都能够提前了解到与该行动有关的法律规范内容。欧洲人权法院指出：“法律必须是充分的可获知的：对于法律规则在何种情况下适用于具体案件之中，必须给公民提供清晰的指示……除非一项规范制定得足够精确，以使得公民可以管理自己的行为，就不能认为该项规范是一项法律：公民必须能够（如果需要，在适当的咨询下）预见到，特定行为可能具有的后果，而预见是在具体条件下合理程度的预见。”[99]为不致使人民沦落为单纯的法律管束对象，法律更好地为最广大人民服务，立法机关在制定和修改法律时，应当采用多种机制，确保向公众开放其程序，接收并考虑公众的意见，且在正式公布和宣传最终颁布的法律时，使其方式符合公众法律知识。[100]

第四，自力运用。民法典的重心是保护私权利，它是公民权利的宣言书、保障书，民法典运用的主体应是普通社会成员。理解一个词，就意味着知道它是如何被使用的，能够应用它。[101]在民主社会，任何公民都是以自己为调整对象的法律创制主体。[102]“所谓法律制度的民主性，意味着民主主义并不单是政治制度问题，也是人们对事物的思考方式问题。国民对法律实施所采取的态度不应当是‘治者’之事与己无关，而是主动通过法院主张自己的权利，承担法律实施的义务，这是民主主义不可或缺的基础。因此，轻视私人在法之实现中的作用将助长‘仰仗治者’思想的保留，对国民意识的民主化起负面作用。民主性的法律形式应当是鼓励国民对权利的主张，欢迎私人为法之实现发挥积极的作用，并使这一切都变得方便可行。”[103]在成熟的法治社会，社会成员不仅是法律的被动遵守者，更是法律的积极利用者。没有民主，法就可能为专制者所垄断、把持，人治将占上风，专制将取代民主。“法律的文体若定要法度森严，则最终法律将陷入沦为驾驭苍生的机器。”[104]如果“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书”[105]。“如果立法者与法律的接受者无法交流沟通，那么法律也就无法改变接受者的行为，因此，它就不能发挥其工具性的作用。”[106]法律之所以能够成功地作用于范围广大的社会生活，是因为社会成员广泛地、有能力地将特定行为、事物和情况涵摄进法条文字所做的一般化分类之中。[107]

第五，权力约束。法治原则包含着保障公民权利与限制国家权力这两方面紧密联系的内容。立法语言通俗化与权力制约的关系也极其密切。“最文明的司法机关也受各种各样的习惯、偏见、烦琐的手续和草率的规章的压制，以致不知道自己应该怎样作出判决才好。法律乱七八糟，含义不清，使得主张公道的人不知道自己应该站在哪一方，只好心血来潮作出决定。法律制定得神秘、含糊、复杂，说明立法者故意设置陷阱，引人入彀。法律应该写得清楚明白，使应该守法的人一目了然。”[108]法律规定模糊、抽象、矛盾，会给法律执行者滥用权力、徇私枉法、推卸责任提供制度空间。“如果公众不能理解法律，法律很有可能成为一个压迫人而不是维持秩序的机制，成为带来不公正而非公正的机制。”[109]而清晰、具体、统一的法律条文，不仅有利于社会成员遵守法律，也便于他们运用法律监督国家权力的行使。“没有法治、问责、透明和公众参与，政府决策就是武断的。这种政府很快会变为贪婪和腐败的政府，官员不是为大多数人而是为个人私利行使国家权力。”[110]公民对自己利益的关心和维护，是制约权力滥用的强大社会力量。“民主派一般都对修辞比较友好，而对科学心存疑虑。修辞看重的是普通人的看法，更极端一点，可以说修辞是把舆论视为真理的决断者，而科学则把权威授予专家。”[111]民法典语言通俗化，有助于公民理解、运用法律，是遏制权力滥用、徇私枉法的重要机制。政府所拥有的公权力都是根据民众的意志产生，由民众所赋予的，民众对于自己所赋予的权力，也要通过一定的方式进行制约与控制。

综上，民法典语言不仅仅是法律规定内容的包装物、容器，它也渗透着深刻的法理念、取向明显的法价值观。“语言并非仅仅是在我们手中的一个对象，它是传统的储存所，是我们通过它而存在并感受我们的世界的媒介。”[112]民法典语言通俗化固然是一项法律表述技术要求，但也及于法的本体范畴，关涉民法典的本质、价值等深层次问题。

五、民法典语言通俗化之实现途径

民法典语言通俗化问题看似事小，实则牵涉广泛，它的实现，是包含诸多社会因素的系统工程，须各方努力，多措并举，扎实推进。民法典编纂过程中，要实现其语言通俗化，应遵循以下原则：（1）立足民主立法。在法治社会，立法既需要使其条文准确地贯彻立法意图，又要采用为人民群众所明白易懂的语言形式，将相关的权利义务内容明白地表述出来。编纂民法典的任务是，对现行民事法律规范进行系统、全面整合，编纂一部内容协调一致、结构严谨科学的法典。同时，民法典与我们每个人的生活息息相关，它应以通俗易懂的语言规定权利义务，让百姓真正了解法律，让法律为人民所服务。（2）体现民法个性。民法典与其他法律共享一套法律话语，但作为私法的基本法，它也有自己的特色。例如，《民法通则》以“公民（自然人）”这一原本上的公法概念，来表述个体意义上的民事主体，这与私法体系格格不入，应作为编纂民法典的前鉴。（3）彰显中国特色。编纂民法典要大胆从国外移植先进法律文化，但是，脱离民众的生活现实，单纯的法律术语、法律文本的移植，势必成为无根的水上浮萍，难以对接受国产生实质性影响。民法典是和习惯、良俗，以及民间的道德伦理融合在一起的，包括家庭、婚姻、子女、继承，都是和道德伦理关系很密切的，我们必须积极构建具有中国特色的民法话语体系。（4）着眼创新发展。编纂民法典需要对现行分别规定的民事法律规范进行科学整理，需要去除重复的规定，删繁就简，需要对已经不适应现实情况的法律规定进行修改完善，对社会经济生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定，根据本国国情和时代要求在某些方面对民法术语进行的改造和再造，并以新的民法典话语予以表达。

民法典语言通俗化之实现途径主要有以下几个方面。

第一，以民众生活为本位。法律语言是一种专业语言，相对于普通日常用语，只不过是存在某些专业概念的特性而已。每一个生活上、现实中交谈的语言，不论日常用语或专门用语均有两个面向：一是理性的、范畴的面向，二是意图的、比喻的面向。在前者，即数字的成分上，涉及的是语言之形式的、逻辑的单义性与精确性；在后者，即类比的成分上，我们则须以语言之超验的、逻辑的意义着手进行。但是，语言的这两个面向并非完全隔绝。科学语言也不能完全放弃图像性，否则它将丧失其“可言谈性”以及特别是其创造性与革新的能力。语言的极度精密只能招致内容的极度空洞化。“最好的法律文本是出色的文学作品，它们用精确合适的语词模塑出一种世界经验，并帮助我们通过同样精确得富有美学意义的语言模式，把人类的共同生活调控到有秩序的轨道上。”[113]任何人为了“精细地”而完全将每种比喻排除于科学语言之外，均忽略了一个比喻有时能够比所意含的事物“更清楚地”，也即在其意义上更精确地表达一个抽象的概念。[114]在我国物权法的制定过程中，有学者认为，《草案》在内容表述及用词上不仅使一般公民看不懂，甚至连一般非法学专业的学者也看不懂，这势必影响该法律的实施。建议比照我国其他法律对其予以修改，使物权法尽可能通俗易懂、含义准确、不生歧义。不能硬套西方某些资本主义国家晦涩难懂的法律词句和玩弄文字游戏。既然物权法关涉中国所有社会层面和每一个公民的切身利益，那么这部法律的文本就必须至少让多数公民能基本看懂。[115]“对生活多一些体认，就不会躲藏在狭小的塔里，气势汹汹，堆砌一些别人看不懂的言语。法律不是供人仰望的云天，法律是在现实生活中被约定出来，用以创造自由的。”[116]立法者只有深入民众生活，了解百姓疾苦，才能制定出通俗易懂的立法文本。民法典关涉所有社会层面和每一个公民的切身利益，它的文本应让大多数公民能看懂。

第二，立基于行为规范。“立法的直接目的是提供普遍行为准则，所以法律的最佳境界是一般人望文可以生义，而不必事事咨询有关部门或法律专家。详言之，大部分法律使用者是社会人士，而非律师或专家。法规不能够产生作用之原因之一，是人民甚至执法者对于该法规的必要性以及目的不了解，所以遵守意愿不高，因此，法案用语应尽可能平易化，使一般人都能很容易了解。”[117]例如，《物权法》与我们每个公民的生活息息相关，但不可否认的是，由于民法学在其千百年的发展中，经过多代法学家的努力，已经形成了一个较为完整、较为抽象的理论体系。表现在《物权法》上，便是大量抽象的法学词汇的存在。虽其乃智慧的结晶，为世代法律人所称颂，但同时它又使民法渐渐地超然于非法律人，超然于我们的生活。真正推动法律进步的主要是我们的生活，法学家的责任不是简单地独善其身，满足于自己的精妙理论，而是让百姓真正了解法律，让法律为人民所服务。因为知法的公民才是法治中国之基础、和谐生活之要素、社会进步之动力所在。因而，需要将抽象的法律词汇还原于普通百姓的实际生活，让《物权法》为每个普通公民所掌握。[118]在通过法律对利益的确认与实现上，无论谁都不能轻视人民群众的意志和能力。“每个人无须都成为鞋匠才知道鞋子对他是否合适，同样，他也无须是个行家才能认识有关普遍利益的问题。法与自由有关，是对人最神圣可贵的东西，如果要对人发生拘束力，人本身就必须知道它。”[119]对与人民群众关系密切的法律，立法语言应照顾到普通社会成员的理解能力，使其能够准确地获知某一特定的法律条款，于己是“可为”“必为”或“不得为”的。“在某些时候，获得清晰性的最佳办法便是利用并在法律中注入常识性的判断标准，这些标准是在立法会堂之外的普通生活中生长起来的。”[120]因为知法的公民才是法治中国之基础、和谐生活之要素、社会进步之动力所在。因而，需要将抽象的法律词汇还原于普通百姓的实际生活，让民法典为每个普通公民所掌握。对与人民群众关系密切的民法典，立法语言应照顾到普通社会成员的理解能力，使其能够准确地获知某一法律条款的内容。

第三，公众实际参与民法典编纂。“立法部门在辩论期间特别应当向公众开放，任何拟议的立法均应被予以宣布、公布并给予充分的辩论时间，以便使对之关心和可能受其影响的公民发表意见。”[121]受立法影响的利害关系人有权参与立法过程，表达自己的意见，并对立法文本的形成发挥实质性作用。“在寻求实行法治时，可运用性原则可能是最难实行的原则。可运用性原则的简单含义可以说‘能够被了解’，显然，某些法律无法通过这一考验。更重要的是，可运用性原则意味着公众真正有机会参与制订法律和调整法律的程序，并试图行使自己的个人或经济权利。”[122]民法典的主要功能是保护私权利，是民众的权利宣言书、保障书。民法典与民众的联系极为密切，渗透到社会生活、经济生活的方方面面，个人、法人的权利义务，都受到民法典的调整。通过强化立法听证制度、征求意见制度，使社会成员能够实质性地参与立法过程，有助于实现民法典语言通俗化的目标。

第四，设置立法语言审查机构。立法语言通俗化的实现，需要设置立法语言审查组织。1954年10月29日，时任全国人大常委会副委员长的彭真在全国人大常委会机关干部会议上的讲话指出：“人大常委会办公厅要成立法律室，系统地研究法律”“在法律室还准备设个语言组。”[123]1979年2月底，全国人大常委会会议通过成立法制委员会。由彭真担任法制委员会主任，胡乔木担任第一副主任。胡乔木提出，法律语言必须准确，不能用含义不清的语言，建议邀请语言文字专家担当顾问，专门负责从文字的角度为起草的法律把关。当时，委员会想到两个人，一个是吕叔湘，一个是朱德熙。[124]1979年，在民法起草小组学习会上陶希晋提出，民法起草工作，必须符合“民族化”“科学化”“大众化”。民法起草中心小组决定组成一个审校小组，以保障“三化”的实现。[125]1980年9月15日，宪法修改委员会召开第一次会议，会上决定设立秘书处，负责宪法修改的具体工作，还邀请了王力、吕叔湘当语文顾问。[126]这些成功做法，需要通过立法予以常态化、制度化。“法律与指导性规则都应谨慎、专业而精确地制定。立法是一门高妙的技艺，很少在法律课堂上传授。要使法律明晰、客观且不模棱两可，需要相当的谨慎与技术。为此，负责起草法律者不仅精通良法的规则，还应精通立法所用文字的精确含义及立法的一般技术。法律草案应由独立专家进行编审。”[127]民法典编纂可考虑在立法工作机构内，设置有语言学家参加的民法典语言审查组织，对民法典语言的表述是否通俗易懂，进行审查把关。

第五，完善立法技术规范。关于立法语言大众化的具体标准，确实很难确定。富勒认为：“立法者有道德义务使自己制定的法律清楚易懂。但这顶多只能算是一项劝告，除非我们准备界定他必须达到的清晰度，否则便无法将这作为一项义务分派给他。以量化尺度来衡量清晰与否的设想显然是很难行得通的。当然，我们可以满足于说立法者至少有一种道德义务来尽力作出清晰的表述。”[128]即使如此，关于立法语言大众化，设计出一套具有操作性的立法技术规范，并非不可能的。《大众哲学》的作者艾思奇，为了阐述深奥的哲学理论，运用了一套行之有效的通俗化技术：（1）外表形式上的简扼。（2）研究写短文，压缩长句的技巧，最重要的是要使读者对你的讲解的理论理解，而不厌烦。（3）每文要有明确的小标题；人们很少看完他写的有两页以上的长文；多设小标题。（4）不像通常的哲学书那样令人生畏。（5）在每小节开头，把内容归纳为一句话，加上小方框。（6）外表简洁而不过分简单，又不冗长，便于读者间断地读。（7）每面行数不要排得太密，免得看起来不舒服。（8）介绍辩证法的复杂思想时，要寻找群众身边或熟知的例子，特别要丢掉专业人员的写作风格，切忌干瘪的语言。（9）把读者对象设定为工人、部分农民和知识分子，要熟悉他们的心理倾向。（10）尽量不用古词、暗喻、成语，只用1 000个常用字。[129]这些做法，虽然不能简单地套用于立法领域，但对实现立法语言大众化，非常有启发意义。陶希晋同志指出：“民法必须要为广大人民群众服务，并使它能为广大人民群众所掌握，因此必须写得通俗易懂。条文语句不宜写得太多、太长，要以说清楚一般群众要解决的问题为好。外国语的语法以及难懂的法言法语，尽可能少用。”[130]考虑对一些专业性较强的立法文本，应增设名词解释条款的数量，对不得不使用的一些比较晦涩的术语，作出通俗化的解释。在总结各种成功经验的基础上，法学家应与立法机关联手，尽早制定出立法语言大众化的表述技术规范。

第六，将语言是否通俗化纳入审议范围。在民主法治国，立法论证不能仅仅作为一种深奥的商谈，在远离政治活动场所的专家们之间进行，因为它与所有参与者密切相关。法官和法学家是以一种特别有利的方式参加这个论证过程，但他们不能用科学权威把一种宪法观强加在别人头上。对于一种宪法观，公众集体必须感到令人信服才行。[131]在2005年6月24日第十届全国人大常委会第十六次会议上，全国人大法律委员会关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况的汇报提到：法律委员会、法制工作委员会对草案二次审议稿规定的内容要尽可能表述得简明扼要、通俗易懂。根据有些常委委员的意见，按照简明扼要、通俗易懂的要求，法律委员会经研究，对草案二次审议稿一些专业术语在附则中规定为名词解释。《中华人民共和国物权法（草案）》自2005年7月8日向社会全文公布广泛征求意见，有的地方和单位提出，物权法是基础性法律，与每个人的生活息息相关，文字表述应当更加通俗易懂，避免使群众在理解时发生歧义。在2005年10月19日第十届全国人大常委会第十八次会议上，全国人大法律委员会关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况的汇报又提到：在征求意见中，有的提出，物权法关系各个阶层群众的切身利益，要尽可能规定得具体一些、通俗一些，力求让群众看得懂、能掌握。关于通俗化的问题，为了准确规定物权法律制度，需要使用民事法律通用的一些专门用语，但要尽可能规定得通俗易懂，并作一些必要的名词解释。法律委员会、法制工作委员会根据常委会组成人员的审议意见和各方面的意见，对草案的文字表述按照尽可能通俗易懂的要求作了进一步修改，并对公示、相邻关系、共有等增加了名词解释。[132]我们在物权法制定过程中采行的这些做法应当推广，成为通行的立法技术规范，在民法典的审议过程中，立法语言是否通俗易懂，也是衡量法案质量的重要标准。

第七，改进民法典的附属部分。明确法典用语意义的方法有许多种，例如，法国民法典在法条中，给所有权、地役、契约等重要的用语下定义；英国的法律，在法令之中插入解释文；印度刑法、契约法在各条之中，附加范例、说明；英国1973年的《最高法院条例》在法典末尾第100条，专门对在法典中产生疑义的用语下定义；英国1975年的《最高法院条例》，在附则的末尾（附则第63条）之中，给法典中重要的用语作出解释。[133]这些有效的做法，值得我们学习吸收。中国的民法典编纂，可以通过增设民法典目录、法条标题，将法条序号改换为阿拉伯数字，增加解释性条文等途径，帮助人们更好地阅读、理解民法典文本。

第八，改革司法制度。司法制度与立法语言分属法制运行过程的两个不同环节，但两者之间紧密相关。首先，构建以当事人为真正诉讼主体的司法制度，会助推民法典语言通俗化的实现。“法典编纂——特别是当一个国家的指导思想是制定‘大众化’法典而不是‘高深’法典时——提供了相当大程度的法律的可预测性。当法典用具体规则甚至一般标准允许公民预先知道他应如何行为时，情况就是如此……私法制度的形成和发展不再依赖诉讼的机遇。”[134]托马斯·莫尔也指出：在乌托邦，人们把巧于操纵案情和曲解律文的全部律师逐出。一个当事人最好把拟告知律师的事由直接向法官陈述，为自己的案件辩护。当一个人未经律师欺骗手法的教唆，自理讼事，而法官则善于权衡各种陈词，帮助老实人挫败狡狯分子的诬告，这样，事实真相易于明白，不容任何含糊。在乌托邦，人人精通法律。他们的法律少。他们认为对法律最一目了然的解释即是最公正的解释。“既然公布任何法律都是为了使每一个人不忘尽职，深奥难懂的法律只能对少数人起这种作用（因为少数人懂得它），至于法律上较为简单而明显的意义则是人人都会弄通的。”[135]莫尔的《乌托邦》尽管有着诸多空想的成分，但也为我们勾勒出一幅未来世界的美好图景，为当下的司法改革提供激情和动力。

其次，不断地推进陪审制度的实效化，有助于克服立法语言的过度专业化倾向。在陪审制度下，人民与法律不至于太过疏离。律师须努力把法律与事实争议整理并表达得清清楚楚，让外行人也听得懂。谁讲得晦涩难懂，谁就极有可能会输掉诉讼。在这样的法律文化背景下，可以发现他们的法律语言或规则，最起码在表达方式上，一般易懂得多。律师的训练过程与执业需要，总是使人们往往要用更白话的方式，把法律呈现出来。这也影响到学校的教学方式，以及法律人写作的方式，法院判决将愈来愈少用那种太过文言的用语和结构。即使是深奥的法律议题，往往在电视或其他媒体上，也可以看到法律专家与非法律人士（普通民众、政治家、记者等）相互对话。陪审制度影响深远，因为律师要执业，总有机会对陪审团讲话，表达能力必须良好，而学校在这方面也要训练周到。整个法律体系必须努力使法律让一般人听懂、看懂，让外行人能实质性地参与其中。[136]

第九，推进法学研究的通俗化。法国历史学家基佐认为：“一般词语的通用的意义几乎总比显然更严格更精确的科学定义有更多的正确性。词的通常意义来自普通见识，而普通见识是人类的特征。”[137]维特根斯坦在其晚期著作《哲学研究》中宣称，一个字词的含义乃是它在语言中的使用，而且哲学绝不可能干预语言的实际使用；最终它只能描述它。通过把命题分解为组成它们的基本成分的方式，以发现隐藏于语言内部的逻辑结构并增进语义的理解。[138]法学家应当注重对自然语言的考察，而不是倾力建构人工的法言法语。在日常语言中出现的问题要通过对日常语言的分析来解决，而不能通过设计一种更完善的语言来处理。同样，法学家“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点”[139]。法学家不能像其他任何学科的学者那样，毫无障碍地开展法的形成的技术工作。这是因为法是法学家的研究对象，法学家不能脱离一般理解。即使在法的技术因素方面，法学家也必须受制于“理性、经验、智慧和公正”的标准。“法最好能够不依赖专业学习，不依赖法学；最好将当代法保持一种状态，甚至干脆重新回到‘人们无须经过专门教育就能发现法、适用法’的状态。”[140]法学家不应在纯粹学术定义的基础上建立法学理论，而应致力于分析法律、立法语言在实际生活中是怎样被使用的。“如何利用法律改善人们的生活取决于生活在当时当地的人们的智慧。因此，法律对于每一个人来说，应当如同一件日常生活中用惯了的东西，而不是供奉于神龛不可触动的供品。也正因为如此，对于法学家来说，不要以为八股连篇才算是高级法学理论。站在全社会的立场上，法律就是一个达成社会目标的手段，其框架必须随时受到审视，看它是否在有效地、合理地运作。为此，需要从这几个角度观察：促使法律机关运转的动力是什么、能量来自何处、节省成本应采用怎样的方式、所期待的有效性是否发生、限制副作用的具体手段如何等。”[141]法学不应是神秘的理论，而应是推动社会前进的智慧和手段，法学家要以这种认识去从事研究工作，才能成为法治大厦的建设者。“只有公民理解并认同了法律制度的基本内容，法律制度才会具有长久的生命力。因此，法学家培养使自己的观点能够为一般人所理解的表达能力就起着关键的作用。即使法律问题很难理解，也应当以常人能够理解的方式将那些对判决很重要的基本内容向当事人解释清楚，以让门外汉能够认识并自己想象价值评价的模式进行解释。”[142]另须看到，法学研究的通俗化、大众化，对法学家提出了更高的要求。有些法学著述之所以没有做到通俗，主要是作者本身对所研究的法律问题没有做到“通”，甚至还没有懂，就难以做到“俗”。“通”然后才能“俗”。只有对所研究的法学问题融会贯通，左右逢源，成竹在胸，才能作出通透的阐述和有说服力的论证。

关于立法语言，有学者指出：“与穷人的代言人马丁·路德·金一样，我有一个梦想。这个梦想就是，具有正常智商和一定文化程度的每个人都可以坐在餐桌旁，打开一本小书或光盘来阅读他们须遵循的最重要的法律；这些法律原汁原味、没有节略，语言明了简洁。我有这样一个梦想。但我们距离这个梦想成为现实还很遥远。事实上，我有时认为实现这种梦想的可能性在日渐降低。”[143]民法典语言通俗化的最终实现，会遭遇各种艰难险阻，但只要目标明确、注意力集中、措施方法得当，我们的理想就一定能够实现。

六、余论

日本法学家穗积陈重发现：“法规之成形，乃民众认识法的社会力之媒介。故法律文章语句之变迁，实可推测一国人民法的社会力之自觉，而法文之难易，又可标示国民文化之程度。难解之法文，为专制之表征；平易之法文，为民权之保障，故法律之文章语句，每随社会之进步，由难而易，因而法之认识可能性，亦与文化同时增进。”[144]立法语言通俗化水平的逐渐提升，也是法律发展的一个重要规律。20世纪末，在一些国家发起的简明语言运动，就是上述法律发展规律的印证。自1979年简明英语运动（Plain English Campaign）组织提倡使用简明语言，并成为一项持久不断的运动，其后的1984年又开始倡导简明英语法律。简明语言运动在说服政府和主流英语法律权威文件实现简明语言改革上取得了较大成功。他们协助英国民事上诉法院院长伍尔夫勋爵起草了1998年《民事诉讼规则》，将很多原本繁杂晦涩的形式、文本和相关表达法替换成了较为明晰的同义形式；大量神秘难懂的法律术语也被替换了。不独英国，在美国、德国和法国的法律界，也掀起了声势浩大的简明语言运动。[145]2005年9月，国际律师协会理事会通过一项决议提出：“法治是文明社会的根基。它确立了向所有人开放的、平等的透明程序。它确保遵守既给予自由、也给予保障的原则。”[146]在当今世界各国，立法语言大众化的演进趋势越发明显，中国也不例外，必须对其予以正视并创造条件促其实现。立法语言看似事小，实则牵涉广泛。立法语言大众化的实现，是包含诸多社会因素的系统工程，须多方努力，扎实推进。

无疑地，良好的立法语言应符合准确无误、严谨周密、权威庄重、简洁凝练、通俗易懂等诸多方面的要求。在此，我们只是从矫枉过正的意义上，特别强调立法语言的大众化（体现的是通俗易懂的特征），但并不否认其他方面要求的正当性。中国特色社会主义法律体系已经形成，在有法可依的矛盾基本上得到解决后，人们对立法质量的改善有了更高的期待。立法语言大众化是良法的重要标准，是“为法治而立法”的必要举措，须动员社会各界，特别是立法工作者、法学家的广泛参与。目前，法律界关于立法语言通俗化的重视程度不够、研究尚不成熟，我们应以编纂民法典为契机，努力设计出一套明确具体的操作指引、评价标准以及保障机制。

注释

[1]徐国栋.绿色民法典草案.北京：社会科学文献出版社，2004：6-9.

[2]何勤华.新中国民法典草案总览：下卷.北京：法律出版社，2013：377，436，493，560.

[3]何勤华.新中国民法典草案总览：上卷.北京：法律出版社，2013：6.

[4]同[3]17.

[5]同[3]29.

[6]中央人民政府法制委员会.苏俄民法典.王增润，译.北京：新华书店，1950：3-23.

[7]谢·列布诺夫斯基.苏联民法概论.赵涵兴，译.北京：人民出版社，1951：31.

[8]杨立新.我国民事权利客体立法的检讨与展望.法商研究，2015（4）.

[9]杨立新.中国百年民法典汇编.北京：中国法制出版社，2011：56，388.

[10]同上书524.

[11]梅仲协.民法要义.上海：昌明书屋，1947：57.

[12]杨立新.我国民法典总则编应当规定法例规则.求是学刊，2015（4）.

[13]《继承法》第10条规定。

[14]上述立法例分析，杨立新，何丽军.我国配偶法定继承的零顺序改革.中州学刊，2013（1）.

[15]该案的详细情节，同[14].

[16]中央人民政府法制委员会.苏俄民法典.王增润，译.北京：新华书店，1950：169.

[17]苏联民法纲要和民事诉讼纲要.中国社会科学院法学研究所，译.北京：法律出版社，1963：49.

[18]何勤华.新中国民法典草案总览：中卷.北京：法律出版社，2013：452.

[19]何勤华.新中国民法典草案总览：下卷.北京：法律出版社，2013：407，433，493，560.

[20]关于继承问题向彭真同志的报告／／新中国民法典草案总览：中卷.北京：法律出版社，2013：456.

[21][22]C.H.布拉都西.苏维埃民法：上.中国人民大学民法教研室，译.北京：中国人民大学出版社，1956：7.

[23]坚金，布拉图斯.苏维埃民法.中国人民大学民法教研室，译.北京：法律出版社，1950.

[24]谢·列布洛夫斯基.苏联民法概论.赵涵兴，译.北京：人民出版社，1951.

[25]中央政法干部学校民法教研室.中华人民共和国民法基本问题.北京：法律出版社，1958：64.

[26]同[25]6.

[27]同[25].

[28]同[25]3.

[29]佟柔.发扬民主精神，建立商品经济新秩序.法学研究，1988（6）.

[30]中央政法干部学校民法教研室.中华人民共和国民法基本问题.北京：法律出版社，1958：339.

[31]谢·列布洛夫斯基.苏联民法概论.赵涵兴，译.北京：人民出版社，1951：4.

[32]中央政法干部学校民法教研室.中华人民共和国民法基本问题.北京：法律出版社，1958：16.

[33]维涅吉克托夫.苏联民法对社会主义财产的保护.谢怀栻，李为，译.北京：法律出版社，1957：4-5.

[34]谢·列布洛夫斯基.苏联民法概论.赵涵兴，译.北京：人民出版社，1951：5.

[35]《合同法》第5条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”条文中使用的自愿这个词，表达的就是合同自由原则。杨立新.合同法.北京：北京大学出版社，2013：13.

[36]杨立新.百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望.河南省政法管理干部学院学报，2011（3）.

[37]梅仲协.民法要义.北京：中国政法大学出版社，1998：1.

[38]谢怀栻.谢怀栻法学文选.北京：中国法制出版社，2002：374.

[39]黄荣坚.台湾刑法学上若干用语之商榷／／刘幸义.东亚法律汉字用语之整合.台北：新学林出版股份有限公司，2007：14.

[40]孟德斯鸠.论法的精神：下册.张雁深，译.北京：商务印书馆，1982：298.

[41]卢梭.社会契约论.何兆武，译.北京：商务印书馆，1980：57.

[42]霍布斯.利维坦.黎思复，黎廷弼，译.北京：商务印书馆，1985：278.

[43]冯丽霞.法典编纂论.北京：清华大学出版社，2002：153.

[44]梁启超.梁启超法学文集.北京：中国政法大学出版社，2000：181.

[45]卡尔·拉伦茨.法学方法论.陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：200-201.

[46]郑逸哲.法律人的双语世界／／刘幸义.东亚法律汉字用语之整合.台北：新学林出版股份有限公司，2007：129.

[47]哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论.童世骏，译.北京：生活·读书·新知三联书店，2003：432-433.

[48]富勒.法律的道德性.郑戈，译.北京：商务印书馆，2005：43.

[49]帕特里克·格伦.世界法律传统.李立红，等译.北京：北京大学出版社，2009：216-217.

[50]艾伦·沃森.民法法系的演变及形成.李静冰，姚新华，译.北京：中国政法大学出版社，1992：146.

[51]霍布斯.利维坦.黎思复，黎廷弼，译.北京：商务印书馆，1985：210.

[52]黄茂荣.法学方法与现代民法.北京：法律出版社，2007：55.

[53]安·赛德曼，等.立法学：理论与实践.刘国福，等译.北京：中国经济出版社，2008：261.

[54]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯.十九世纪德国民法科学与立法.王娜，译.北京：法律出版社，2003：1.

[55]卡尔·拉伦茨.德国民法通论：上册.王晓晔，等译.北京：法律出版社，2003：37.

[56]饭室胜彦.作为民主化指标的立法语言难易度／／立法的平易化.东京：信山社，1997：21-22.

[57]赵玉，江游.民法中“民”的诠释.当代法学，2012（6）.

[58]P.S.阿蒂亚.法律与现代社会.范悦，等译.沈阳：辽宁教育出版社，1998：158-159.

[59]K.茨威格特，H.克茨.比较法总论.潘汉典，等译.贵阳：贵州人民出版社，1992：169.

[60]K.茨威格特，H.克茨.比较法总论.潘汉典，等译.贵阳：贵州人民出版社，1992：242.

[61]沈玮玮.持法深者无善治：中国古代立法繁简之变.北京：法律出版社，2016：18.

[62]杨鸿烈.中国法律发达史.北京：中国政法大学出版社，2009：4.

[63]川岛武宜.现代化与法.王志安，等译.北京：中国政法大学出版社，1994：264.

[64]富勒.法律的道德性.郑戈，译.北京：商务印书馆，2005：54.

[65]罗伯特·B.赛德曼.立法服务手册.赵庆培，杨华，译.北京：中国政法大学出版社，1992：265-266.

[66]赵玉，江游.民法中“民”的诠释.当代法学，2012（6）.

[67]卡尔·拉伦茨.德国民法通论：上册.王晓晔，等译.北京：法律出版社，2003：37.

[68]皮埃尔·勒格朗，罗德里克·芒迪.比较法研究：传统与类型.齐海滨，吴静，译.北京：北京大学出版社，2011：183.

[69]崔军民.萌芽期的现代法律新词研究.北京：中国社会科学出版社，2011：2-3.

[70]管欧.行政法论文选辑.台北：五南图书出版公司，1994：69.

[71]伯恩哈德·格罗斯菲尔德.比较法的力量与弱点.孙世彦，姚建宗，译.北京：清华大学出版社，2002：166.

[72]维杰·K.巴蒂亚，等.法律沟通中的透明度、权力和控制.方芳，译.北京：北京大学出版社，2015：24.

[73]英国刑事诉讼法：选编.北京：中国政法大学出版社，2001：63.

[74]谢怀栻.大陆法国家民法典研究.北京：中国法制出版社，2004：60.

[75]杨智杰.千万别来念法律.北京：中国政法大学出版社，2010：171.

[76]大木雅夫.比较法.范愉，译.北京：法律出版社，1999：208-209.

[77]朱庆育.法典理性与民法总则.中外法学，2010（4）.

[78]安·赛德曼，等.立法学：理论与实践.刘国福，等译.北京：中国经济出版社，2008：17.

[79]大木雅夫.比较法.范愉，译.北京：法律出版社，1999：184.

[80]葛云松.物权行为理论研究.中外法学，2004（6）.

[81]刘贻请，张勤德.“巩献田旋风”实录：关于《物权法（草案）》的大讨论.北京：中国财政出版社，2007：181.

[82]薛军.当我们说民法典，我们是在说什么.中国民商法律网.［2018-04-01］.http：／／www.civillaw.com.cn／bo／t／？id＝28648.

[83]谢鸿飞.民法典与特别民法关系的建构.中国社会科学，2013（2）.

[84]朱庆育.法典理性与民法总则——以中国大陆民法典编纂为思考对象.中外法学，2010（4）.

[85]卡尔·拉伦茨.德国民法通论：上册.王晓晔，等译.北京：法律出版社，2003：33.

[86]李永军.民法典总则的立法技术及由此决定的内容思考.比较法研究，2015（3）.

[87]安·赛德曼等.法律秩序与社会改革.时宜人，译.北京：中国政法大学出版社，1992：190.

[88]马克思恩格斯全集：第1卷.2版.北京：人民出版社，1995：159.

[89]同[88]349.

[90]哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论.童世骏，译.北京：生活·读书·新知三联书店，2003：147.

[91]毛泽东选集：第3卷.2版.北京：人民出版社，1991：899.

[92]董必武法学思想研究会.陶希晋文集.北京：法律出版社，2008：68.

[93]黑格尔.法哲学原理.范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961：224.

[94]巴里·海格.法治：决策者概念指南.曼斯菲尔德太平洋事务中心，译.北京：中国政法大学出版社，2005：54.

[95]托克维尔.论美国的民主：下卷.董果良，译.北京：商务印书馆，1988：587-588.

[96]谢觉哉文集.北京：人民出版社，1989：644.

[97]伊·亚·伊林.法律意识的实质.徐晓晴，译.北京：清华大学出版社，2005：17-18.

[98][99]汤姆·宾汉姆.法治.毛国权，译.北京：中国政法大学出版社，2012：56.

[100]巴里·海格.法治：决策者概念指南.曼斯菲尔德太平洋事务中心，译.北京：中国政法大学出版社，2005：84.

[101]维特根斯坦.哲学语法.韩林合，译.北京：商务印书馆，2012：15.

[102]管欧.行政法论文选辑.台北：五南图书出版公司，1994：67.

[103]田中英夫，竹内昭夫.私人在法实现中的作用.李微，译.北京：法律出版社，2006：168.

[104]穗积陈重.法典论.李求轶，译.北京：商务印书馆，2014：96.

[105]贝卡里亚.论犯罪与刑罚.黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：15.

[106]安·赛德曼，罗伯特·B.赛德曼.法律秩序与社会改革.时宜人，译.北京：中国政法大学出版社，1992：33.

[107]H.L.A.哈特.法律的概念.许家馨，李冠宜，译.北京：法律出版社，2006：119.

[108]霍尔巴赫.自然政治论.陈太先，眭茂，译.北京：商务印书馆，1994：282.

[109]约翰·吉本斯.法律语言学导论.程朝阳，等译.北京：法律出版社，2007：247.

[110]安·赛德曼，等.立法学：理论与实践.刘国福，等译.北京：中国经济出版社，2008：9.

[111]理查德·A.波斯纳.超越法律.苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2001：589.

[112]伽达默尔.哲学解释学.夏镇平，宋建平，译.上海：上海译文出版社，1994：29.

[113]阿图尔·考夫曼.温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论.郑永流，译.北京：法律出版社，2002：293.

[114]亚图·考夫曼.类推与“事物本质”.台北：学林文化事业有限公司，1999：171.

[115]刘贻清，张勤德.“巩献田旋风”实录：关于《物权法（草案）》的大讨论.北京：中国财政出版社，2007：386.

[116]林东茂.一个知识论上的刑法学思考.北京：中国人民大学出版社，2009：79.

[117]罗传贤.国会与立法技术.台北：五南图书出版股份有限公司，2004：60-61.

[118]李显冬，等.物权法小词典.北京：法律出版社，2007：前言1.

[119]黑格尔.法哲学原理.范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961：224.

[120]富勒.法律的道德性.郑戈，译.北京：商务印书馆，2005：76.

[121]巴里·海格.法治：决策者概念指南.曼斯菲尔德太平洋事务中心，译.北京：中国政法大学出版社，2005：57.

[122]同[121]60.

[123]彭真文选.北京：人民出版社，1991：263-264.

[124]王汉斌.王汉斌访谈录：亲历新时期社会主义民主法制建设.北京：中国民主法制出版社，2012：349.

[125]董必武法学思想研究会.陶希晋文集.北京：法律出版社，2008：155.

[126]王汉斌.王汉斌访谈录：亲历新时期社会主义民主法制建设.北京：中国民主法制出版社，2012：52.

[127]利昂·娄.何为法治？／／经济、法律与公共政策的规则.秋风，等译.重庆：重庆大学出版社，2013：26.

[128]富勒.法律的道德性.郑戈，译.北京：商务印书馆，2005：51.

[129]李金山.大众哲学家：纪念艾思奇诞辰百年论集.北京：中共党史出版社，2011：391-392.

[130]董必武法学思想研究会.陶希晋文集.北京：法律出版社，2008：155.

[131]哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论.童世骏，译.北京：生活·读书·新知三联书店，2003：493.

[132]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室.物权法立法背景与观点全集.北京：法律出版社，2007：136.

[133]穗积陈重.法典论.李求轶，译.北京：商务印书馆，2014：96-97.

[134]保罗·A.克雷波.比较法、法律改革与法典编纂——国内和国际透视.王宏林，译／／比较法学的新动向.北京：北京大学出版社，1993：100.

[135]托马斯·莫尔.乌托邦.戴馏龄，译.北京：商务印书馆，1982：91.

[136]廖元豪.美国法学院的1001天.北京：中国法制出版社，2012：73.

[137]基佐.欧洲文明史.程洪达，沅芷，译.北京：商务印书馆，1998：7.

[138]E.博登海默.法理学：法律哲学与法律方法.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：129.

[139]凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵，译.北京：商务印书馆，2013：31.

[140]雅科布斯.十九世纪德国民法科学与立法.王娜，译.北京：法律出版社，2003：87.

[141]田中英夫，竹内昭夫.私人在法实现中的作用.李微，译.北京：法律出版社，2006：217.

[142]伯恩·魏德士.法理学.丁小春，吴越，译.北京：法律出版社，2003：97.

[143]维杰·K.巴蒂亚，等.法律沟通中的透明度、权力和控制.方芳，译.北京：北京大学出版社，2015：4.

[144]穗积陈重.法律进化论.黄尊三，等译.北京：中国政法大学出版社，2003：224.

[145]约翰·吉本斯.法律语言学导论.程朝阳，等译.北京：法律出版社，2007：211.

[146]汤姆·宾汉姆.法治.毛国权，译.北京：中国政法大学出版社，2012：171.

–>