【实务研究】故意杀人案件中被害人过错的实务认定

目 次

一、被害人过错的规范渊源

二、被害人过错的内涵厘定

三、被害人过错的要件分析

四、被害人过错与关联概念的区分

五、被害人过错的层级区分

六、被害人过错的检察运用

摘 要

司法实务中，故意杀人案件的发生可能伴随一定程度的被害人过错，且被害人过错的程度逐渐成为影响定罪量刑的一个关键情节。由于相关法律规范尚不完备，对该情节的适用出现了各种不一致的情形。结合实践案例，系统考察重罪案件中被害人过错的规范依据、内涵厘定、要件分析及其他关联概念的实务认定，可以为相关案件中的检察履职办案提供参考。

被害人过错作为刑事案件中常见的量刑辩护意见，在具体个案中对最终量刑结果的影响幅度甚至可能超过许多法定量刑情节。近年来，大量涉被害人过错的重大刑事案件受到社会高度关注，再次引发学界和实务界关于被害人过错情节法定化的讨论。本文以故意杀人案件为切入点，拟对刑事重罪领域中被害人过错的认定加以探究。

一、被害人过错的规范渊源

我国刑法没有直接定义被害人过错，相关概念散见于刑事诉讼法、司法解释、刑事审判案例及部分规范性文件。1999年，最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会议纪要》中提到“被害人一方有明显过错”，并将其纳入刑事量刑体系，但仅作为故意杀人案件中限制适用死刑立即执行的量刑因素。2001年最高人民检察院公布《关于刑事抗诉工作的若干意见》，2007年最高法印发《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，其中相关条款涉及被害人过错。

2008年以后，被害人过错的司法适用范围逐步扩大。2010年最高法印发《人民法院量刑指导意见（试行）》（已失效），明确将被害人过错作为故意伤害案件的从轻量刑情节，并首次提到“因被害人的过错引发犯罪或者对矛盾激化引发犯罪负有责任的，可以减少基准刑的20%以下”具体裁量幅度。因实务中有将被害人过错作为泛化情节适用的趋势，有观点认为“被害人过错多见于故意或过失的伤害和杀人犯罪中，适用犯罪较为狭窄，不具有普遍性”。2013年12月，最高法发布《关于常见犯罪的量刑指导意见》（已失效），不再包含与被害人过错有关的规定。但是，最高法2012年公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（已失效）第225条规定，“人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节：（一）案件起因；（二）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小……”。同样的内容也出现在最高法2021年公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中。此外，部分省、自治区、直辖市高级法院印发的规范性文件对被害人过错的规定更为丰富。如江苏省高级法院2017年印发的《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》就将被害人过错作为故意伤害、敲诈勒索案件的从轻量刑情节。

二、被害人过错的内涵厘定

被害人过错作为酌定量刑情节在司法实务中已被广泛适用，但经梳理发现，规范性法律文件中大都未包含被害人过错的明确定义及其具体认定方式。部分判例中包含了对被害人过错的适用意见，当然有的意见也出现了摇摆。如，在《刑事审判参考》第344号“官其明故意杀人案”中，符合被害人主观上存在故意或者过失、被害人实施了违反法律或者道德的行为、被害人的行为是被告人实施相应犯罪的直接原因即构成被害人过错。在第556号“刘宝利故意杀人案”中又将主观要件从“故意或过失”限缩为“故意”。而在第1368号“余正希故意伤害案”中又将主观要件扩张为“过错”。

由此可见，刑法意义上的被害人过错应区别于日常生活、社会话语环境或者其他法律关系中的过错概念，一般指被害人出于故意或者过失，实施违背社会伦理或者违反法律的行为，侵犯了他人的合法权利或者正当利益，从而诱发、促成、激化被告人实施犯罪的不正当行为。当然，严重违反伦理道德（如婚外情、不正当性关系被发现）引发的敲诈勒索类案件、违反社会规范（如试图购买国家明令禁止物品而被骗）造成的诈骗类案件等也属于被害人过错的领域，但此处暂不涉及。

三、被害人过错的要件分析

认定被害人过错的要件可从四个方面进行考量：一是过错方须系被害人本人，对于非因被害人直接实施行为引发的刑事案件，不能认定为被害人过错。同理，被告人犯罪行为针对的对象须为有过错的被害人本人，针对与之有关的其他人均不能成立被害人过错。如被告人因受到不当待遇，转而向施害人近亲属报复泄愤。这种情况下即便存在施害人的严重过错行为，也不应认定为被害人过错，更不能从轻处罚。

二是被害人主观上须有过错，包括故意或过失。被害人的过错行为只要是主动实施，就认为有法律上可归责的理由。具体内容是故意或过失，不影响被害人过错“质”的成立，只是“量”上的区别。被害人的主观心理状态决定过错程度，心理状态不同，过错程度及其引起的被告人应受惩处程度也不同。被害人故意实施过错行为比过失实施过错行为的过错程度更高，更具有法律上的可谴责性。需要注意的是，不可归责于被害人的其他行为，即使被害人主观上出于完全故意，如见义勇为、紧急避险或意外事件等，也不能评价为被害人过错。

三是被害人实施的必须是较为严重的违背社会伦理或违反法律的行为。所谓过错，指的是被害人行为应受到社会的否定性评价，但这种否定性评价必须达到“明显”程度，才能成立刑法意义上的被害人过错。即这种过错显而易见，根据社会一般人的是非观都会认定为存在过错。通常认为，只有被害人行为对被告人或与被告人关系密切的其他第三人的合法权益造成比较恶劣影响或比较严重损害，为常人所不能容忍的，才能评价为刑法意义上的过错。如果被害人仅具有轻微过错，造成损害或者影响较小的，一般不评价为被害人过错。

四是被害人过错必须与犯罪发生之间具有刑法意义上的因果关联，即引起与被引起的关系。被害人过错直接促使被告人产生或加深犯意，是产生犯罪的重要诱因，这样才能成为减轻被告人罪责的考量因素。被害人必须为自己施加因果力的行为承担一定责任，并不能凭借法益受损者的身份排除法律责任分担。如被害人以实施不法或不道德行为的方式与被告人产生明显互动，且该互动具有引逗、挑衅、激怒被告人的作用，可认为被害人过错与犯罪发生之间具备因果关联。如果被害人行为对诱发、加剧犯意没有直接作用，则不宜评价为被害人过错。

四、被害人过错与关联概念的区分

在故意杀人等重大刑事案件中，被告人、辩护人经常会以“被害人存在过错甚至重大过错”作为抗辩理由，同时夹杂“正当防卫”“防卫过当”等理由，提出无罪或罪轻的辩护观点。有鉴于此，应根据被害人实施行为的过错程度、社会危害性及因果关联性等具体情况，将被害人过错与事出有因、正当防卫、防卫过当等近似概念作出准确区分。

（一）被害人过错与事出有因

被害人过错肯定是事出有因，但其必须达到一定的严重程度才能认定为刑法意义上的被害人过错，但事出有因并不代表必然构成被害人过错。

不少故意杀人案件中，被告人和被害人都存在或多或少的矛盾，但对何种矛盾属于事出有因中的“因”需要结合全案证据整体把握。可以说，在事出有因的案件中，被害人行为大多存在轻微过错，但此类过错行为在日常生活中具有高发性与普遍性，基本不影响社会良好的法秩序对其提出的应然期待。也即按照社会一般人的标准而言，不足以使他人产生严重的报复性情绪，进而实施故意杀人的犯罪行为。据此，对被害人轻微过错的可谴责性甚微，实务中通常不认定为故意杀人罪中的被害人过错，仅认定事出有因。在认定事出有因的情况下，可酌情对被告人从轻处罚，但从轻的幅度要小于被害人过错。

（二）被害人过错与正当防卫、防卫过当

被害人过错是酌定量刑情节，而正当防卫是法定不负刑事责任的合法行为，防卫过当则是法定减轻、免除处罚情节，不同的认定将直接影响被告人的行为性质和量刑轻重。当被害人的过错行为属于犯罪行为或一般违法行为，且该行为具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的，是刑法第20条正当防卫中所说的不法侵害。被害人过错行为实质上导致的是正当防卫或者防卫过当结果的，应按照刑法第20条规定，优先适用正当防卫或防卫过当的规定减免刑事责任，而不再将该行为作为量刑情节予以考虑。量刑过程中不能同时适用被害人过错和防卫过当的量刑情节，否则有悖量刑禁止重复评价原则。

五、被害人过错的层级区分

故意杀人案件中，在无其他法定情节的情况下，对被害人过错的认定与否往往决定了判处刑罚的“生死之别”，被害人过错的有无以及大小程度，直接影响被告人的受谴责性和责任程度。对应被害人过错的不同层级，对被告人的刑罚也会存在差异。认定为构成刑法意义上的被害人过错仅包括一般过错和重大过错（也称明显过错）两种类型。

第一，被害人一般过错，指被害人实施的过错行为至少可以评价为严重的违反社会公德或轻微违法行为，如情节一般的因被害人婚外情引发的故意杀人罪、尚未导致轻伤的暴力行为引发的故意杀人罪等。通常认为，被害人一般过错对矛盾的激化负有直接责任，对犯罪结果的发生具有明显作用力，应当受到法律否定性评价。如果被害人仅仅实施一般不当行为，过错程度轻微，尚未达到一般过错所要求的严重程度，通常不作为被害人过错情节加以考虑。如甲因不满乙驾驶私家车强行插队，而持刀将乙捅刺致死的，乙的不当行为明显不足以成立被害人过错。

第二，被害人重大过错（或明显过错），是指被害人的过错行为不仅严重违反社会伦理，而且具有法益侵害性，达到了一定程度的社会危害性，甚至已构成刑事犯罪。如长期欺压、长期殴打、长期辱骂、进行肉体和精神虐待或严重侵犯他人人身权和财产权等行为而引发被告人报复性的故意杀人。重大过错需要结合过错行为的性质、持续时间、发生频次等因素综合判定。

被害人的过错程度，是衡量犯罪行为社会危害性、被告人主观恶性和人身危险性的重要因素，更是量刑时重要的评价因素。要厘清被害人过错属于何种过错层级，实务中可从以下两方面进行把握：一方面，被害人过错持续时间长短、过错频率多寡，是否对犯罪发生具有决定性推动和诱发作用等因素都直接影响过错程度；另一方面，需考量过错行为是否严重背离社会伦理规范或违反法律，是否严重干扰被告人正常生产生活，被告人是否长期受到被害人骚扰、精神压力巨大、迫于无奈诉诸暴力，被告人是否已多次尝试采取和平方式解决问题而效果不佳等。按照个案情况，将被害人过错在一般过错及重大过错两个层级中作准确界定，并在量刑时根据被害人过错层级决定对被告人从宽的幅度。对因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，如认定被害人存在重大过错，应慎重把握死刑适用标准，在被告人不存在累犯等法定从重情节或犯罪手段极其残忍等酌定从重情节的情况下，不仅要考虑不判处死刑立即执行，而且应在法定刑量刑幅度内适用相对较轻的刑罚。

六、被害人过错的检察运用

以审判为中心的刑事司法体系要求检察机关充分履职尽责，在打击犯罪的同时注重保障人权。为促进该类重罪案件的准确办理，检察机关尤其应注重以下几个方面：

第一，综合考量案件起因、是否严重违背社会伦理等关联情况，审慎认定刑法中的被害人过错。具体到个案中，要注意区分一般社会生活的轻微过错与刑法意义上的过错责任。办理因婚姻家庭等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，要考虑矛盾激化过程中，被害人行为起到的责任大小以及行为人犯罪时的主观恶性、客观环境、犯罪手段，将专业的法律判断与群众的朴素认知相结合，综合认定被害人的过错程度。被害人行为违背社会伦理、公序良俗，受到社会大众否定性评价，直接诱发、加重了犯罪，可以认为属于刑法意义上的被害人过错。若被害人不仅严重违反社会伦理、公序良俗，又进一步实施违法犯罪，为常人所不能容忍、对矛盾激化负有直接责任的，应认定被害人具有重大过错。如仅因日常家庭婚姻矛盾产生争执或被害人存在生活中的轻微过错而引发案件，则属“事出有因”，不宜评价为被害人过错。检察机关办理此类案件应充分发挥司法亲历性优势，通过走访调查、复核证据等方式查明案发背景、案发原因、因果关系、双方品格秉性等，准确认定过错责任。

第二，坚持宽严相济刑事政策，立足个案案情，强化个案差别化处理、分层次治理。被害人过错虽系对被告人从宽处罚的酌定量刑情节，但司法实践中其对量刑的影响不容小觑，且对限制死刑适用能起到一定的积极作用。对被害人过错大小高低予以考量时，应立足个案具体情况，考虑被告人的人身危险性以及能否被教育改造为善良公民，综合起来对量刑进行相应调节，把握刑罚裁量精准性，审慎适用刑罚，真正做到不枉不纵、公平公正。对被害人具有重大过错等从轻情节的故意杀人案件，依法不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以由基层检察院提起公诉，既有利于提高诉讼效率，也顺应人民群众对公平正义的期待，使案件处理更符合社会普遍认知和评价标准。对于民间矛盾引发的暴力程度不突出、社会对立不明显的案件，办案时更应考虑人民群众朴素观念和感受，依法审慎处理。

第三，注重案件特性亲历审查，结合被告人犯罪情节、主观恶性、被害人过错等，提出量刑建议。对发生在家庭成员间的暴力案件，本身关系特殊，同时受“亲亲相隐”观念影响，亲友的言词证据容易出现反复或失真。此类案件应当充分考虑其特殊性，注重审查家庭关系、矛盾纠纷、行为人动机目的等细节，对被害人是否存在过错适时开展自行补充侦查，直接接触相关证人和案发现场，用亲历性审查方式查明案情。对因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，检察机关应坚持依法、审慎原则，综合判断行为人犯罪动机、目的、手段、危害程度等，在量刑上避免与其他严重危害社会治安的故意杀人犯罪案件“一刀切”，同时要充分发挥检察机关在刑事诉讼中的主导作用，加强释法说理，深入化解当事人心结，促使被告人认罪认罚、真诚悔过。对因被害人过错引起，被告人具有自首、立功等法定从轻、减轻情节，未造成严重危害后果，社会危险性和再犯可能性较低，家庭情况特殊的，可以提出适用轻缓刑量刑建议，确保罪责刑相适应，最大程度减少社会对抗，防止次生犯罪发生。

第四，能动履职强化诉源治理，充分发挥司法办案的价值导向与社会风尚引领功能。办理被害人有过错的故意杀人案件，检察机关要加强对案发原因的审查，查清矛盾积怨，厘清当事人双方责任。另外，还须听取案发地群众意见，了解当地群众真实态度，让案件处理更贴合社会普遍认知和评价标准。对因婚恋矛盾引发的刑事案件，既要对被告人的犯罪行为依法惩处，也要对被害人严重违背社会伦理道德的行为作出负面评价，做到天理、国法、人情相统一，引导社会大众形成正确的价值导向。同时充分延伸办案触角，主动履职，加强与双方当事人的沟通，对有调解意愿、符合和解条件的，要综合运用释法说理、心理疏导、法庭教育等形式，用心用情做好矛盾化解工作，修复受损的社会关系。对于办案过程中发现的基层社会治理问题，通过制发检察建议等督促基层社会组织发挥作用，及时排查化解矛盾，有效遏制极端恶性案件萌芽，助推社会大局和谐稳定、社会治理持续向好。

作者：张建忠，最高人民检察院第二检察厅副厅长、二级高级检察官；柴乃文，最高人民检察院第二检察厅主办检察官、二级高级检察官；偰锦良，江苏省扬州市邗江区人民检察院一级检察官。

（本文有删节，注释及全文见《人民检察》2023年第14期）