离婚纠纷类案办案要件指南之要件审查及裁判规则（节选二）

《上海法院类案办案要件指南》系列丛书导读第99期

作者：上海高院研究室

来源：中国上海司法智库

离婚纠纷类案办案要件指南之要件审查及裁判规则（节选二）

一、 请求离婚损害赔偿案件的认定

及裁判规则

（一）请求权的认定及裁判规则

【审查要点】

此项请求权基础是《民法典》第一千零九十一条。依该条规定，因过错导致当事人离婚的，无过错的一方当事人有权请求有过错的一方当事人损害赔偿。据此，人民法院审查请求方请求权成立与否，需查明以下要件事实：一是请求方是否无过错；二是被请求方是否存在过错；三是是否因过错导致双方离婚。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第八十八条、第八十九条、第九十条

【注意事项】

请求方与被请求方的过错均限于《民法典》第一千零九十一条规定的过错情形。若被请求方不具备《民法典》第一千零九十一条规定的过错情形，则请求方损害赔偿诉请难以成立。若被请求方具备《民法典》第一千零九十一条规定的过错情形，但请求方也具备《民法典》第一千零九十一条规定的过错情形，则请求方损害赔偿诉请依然难以成立。需要说明的是，人民法院是否审查请求方具有《民法典》第一千零九十一条规定的过错情形需以被告抗辩为据。

（二）对损害赔偿法定情形的认定及裁判规则

1. 重婚的认定及裁判规则

【审查要点】

重婚包含两种情形：一是有配偶者与他人登记结婚；二是未与他人登记结婚，但以夫妻名义对外共同生活。

【注意事项】

人民法院在民事案件中对于重婚需谨慎认定，主要是因为认定重婚不仅会影响到当事人的民事权利，还有可能影响到当事人是否构成刑事犯罪。对于重婚的认定，应当重点审查当事人的结婚登记情况，以及是否被法院判处重婚罪等内容。

2. 有配偶者与他人同居的认定及裁判规则

【审查要点】

认定有配偶者与他人同居的情形，须满足两个条件：一是不以夫妻名义对外共同生活，二是共同生活具有长期性、稳定性等特点。

【规范指引】

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第二条

《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》

【典型案例】

李某诉方某离婚纠纷案，《中国审判案例要览》案例 [裁判法院：北京市第一中级人民法院；案号：（2007）一中民终字第14123号]

裁判要旨：婚姻一方当事人在婚姻存续期间与他人同居，另一方当事人在离婚时请求精神损害赔偿的，人民法院应予支持。

【注意事项】

有配偶者与他人同居是指不以夫妻名义生活并形成婚外同居关系的行为。这种同居关系，对外不以夫妻名义，并无长久共同生活的目的，但有一定时间的持续、稳定的共同居住生活。对于“一夜情”“嫖娼”等情形，因无持续、稳定的共同生活，所以不属于有配偶与他人同居情形。

3. 实施家庭暴力的认定及裁判规则

【审查要点】

家庭暴力是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。

【规范指引】

《中华人民共和国反家庭暴力法》第二条

【注意事项】

《<全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>理解与适用》一书中对家庭暴力表现形式作出列举：1.身体暴力：对身体的各部位施加的攻击行为，比如推搡、拳打脚踢等；2.性暴力：在对方不同意的时候，用暴力手段威胁对方发生性关系，或残害对方的性器官等性侵犯行为；3.精神暴力：通过辱骂、贬低、恐吓、诽谤等方式，直接影响对方的自尊心和自信心、使用故意冷淡或者拒绝沟通、不允许对方和外界接触、不给治病、不肯离婚等手段对对方进行精神折磨，强迫对方做不愿意做的事；4.经济控制：通过对家庭中的金钱财物、交通工具、食物、衣服和住房的控制，限制对方的行动和意志自由，造成对方人身和精神的依赖，达到控制对方的目的。

4. 虐待、遗弃家庭成员的认定及裁判规则

【审查要点】

虐待与遗弃行为均发生在家庭成员之间。虐待是指持续性、经常性的家庭暴力行为。遗弃是指负有赡养、扶养、抚养义务的一方，对需要赡养、扶养、抚养的另一方不履行其应尽义务的行为。家庭成员是指配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属。

【规范指引】

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第一条

【注意事项】

人民法院在民事案件中对于虐待、遗弃需谨慎认定，主要是因为认定虐待、遗弃不仅会影响到当事人的民事权利，还有可能影响到当事人是否构成刑事犯罪。

二、 请求支付扶养费案件的认定及裁判规则

（一）对夫妻间扶养关系的认定及裁判规则

【审查要点】

只有合法夫妻身份关系的存在，才产生夫妻之间的扶养关系。合法的夫妻是指符合结婚实质要件和形式要件的男女双方，因此夫妻之间扶养权利和义务始于婚姻缔结之日。夫妻之间扶养关系是夫妻关系存续期间夫妻间享有的权利和承担的义务，夫妻之间扶养关系消灭的确定标准是夫妻间身份关系的解除，主要包括夫妻一方死亡和夫妻离婚。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第一千零五十九条

（二）对支付夫妻间扶养费条件的认定及裁判规则

【审查要点】

夫妻通常情况下各自都有独立的经济收入，相互间不发生扶养问题，但在一方无固定收入并缺乏生活来源、丧失劳动能力、生活不能自理、双方收入悬殊等情形下，夫妻一方就有权要求他方履行扶养义务。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第一千零五十九条

三、 涉抚养权案件的认定及裁判规则

（一）对子女身心健康的认定及裁判规则

【审查要点】

为了充分保证子女的健康成长，人民法院在确定子女抚养权时应综合考虑多种因素，根据法律的规定、立法的原则和精神，从子女利益最大化的角度，慎重作出决定。具体而言，应综合考虑下列因素：

1. 直接抚养人的抚养能力；

2. 抚养子女的意愿及对子女的感情和态度；

3. 子女的年龄和性别。一般情况下，年幼的子女适宜由母亲照顾；

4. 子女受教育环境的继续性和适应性。应尽量维持子女在父母离婚前后的成长环境（如近亲属照顾、家庭环境和学校或社区等成长环境）的相似或一致。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十八条、第五十六条

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》 第一条、第二条、第三条、第四条、第六条

《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》 第二十二条

【典型案例】

张某诉王某变更抚养关系纠纷案，《人民法院案例选》案例[裁判法院：福建省福州市中级人民法院；案号：（2010）榕民终字第1907号]

裁判要旨：抚养条件是否发生不利于被抚养人的重大变化是判断抚养关系是否需要变更的重要标准，离婚后抚养一方的抚养条件未发生不利于子女成长的变化，抚养关系不能变更。

（二）对子女意愿的认定及裁判规则

【审查要点】

达到限制民事行为能力年龄的未成年子女可以较为真实表达自我意愿，应尊重其自身意愿，须注意民法典中限制民事行为能力年龄为八周岁。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条

（三）关于二孩家庭抚养权确定的裁判规则

【审查要点】

二孩政策放开落地以后，涉抚养权纠纷案件中更应注重被抚养人的身心健康及意愿。在法院裁判中，二孩不应被强制分开，严格执行一人一个的抚养方式。而是要以未成年子女利益为首要考量，综合考虑父母双方的抚养意愿、能力条件、两名子女之间共同生活的情况及其相互关系等。有条件的家庭（如居住地点、能力条件相仿）可考虑轮流抚养（每人半年或一年）；不希望抚养子女的一方可在抚养费金额方面向上予以调整，确保被抚养人的生活条件，并弥补直接抚养子女一方付出的时间和精力。

【规范指引】

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四十八条

四、 请求支付抚养费案件的认定及裁判规则

（一）对抚养支出增加的认定及裁判规则

【审查要点】

子女要求父或母增加抚养费的给付，应当举证证明：

1. 原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平，或者子女的实际需要超过原定数额，或者有其他正当理由；

2. 父或母有给付能力。且抚养费一般包括子女生活费、教育费、医疗费等费用，其中教育费一般指接受高中及其以下学历教育的费用。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第一千零八十五条

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四十九条、第五十八条

《上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南（二）》第三条、第四条

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》 第十八条

【典型案例】

张某甲诉张某乙追加抚育费纠纷案，《中国审判案例要览》案例 [裁判法院：河南省洛阳市吉利区人民法院；案号：（2001）吉民初字第290号]

裁判要旨：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的部分或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。未成年子女超出抚养费协议的要求主张额外的教育费的，法院应予支持。

【注意事项】

抚育费的变更应以发生了得请求变更抚育费的事实为依据，而这一事实往往在当事人起诉之前就已经发生了。因此，只要确实具备了需要变更抚育费的事实，原则上就应当以该事实发生之月为变更抚育费的起算点。当然，处理具体案件时，还要考虑当事人的诉请并结合其他相关因素作出合理的判断。

另需注意的是，“维持当地实际生活水平”只是确定抚养费标准的底线而非上限。目前对于抚养费金额的确定缺乏明确指引，对于本市一般普通家庭抚养费标准应有大致范围。

（二）对经济条件重大实质性变化的认定及裁判规则

【审查要点】

抚养教育子女是父母应尽的义务，但抚养费的实际给付，以其具有负担能力为前提。父母具有下列情形之一的，可适当减少：

1. 给付方的收入明显减少，虽经努力仍维持在较低的水平；

2. 给付方长期患病或丧失劳动能力，又无经济来源，确实无力按原定数额给付，而直接抚养子女一方又有抚养能力；

3. 给付方因违法犯罪被收监改造，失去经济能力无力给付的。

【规范指引】

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条

《上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南（二）》第五条

（三）其他抚养义务人的认定及裁判规则

【审查要点】

对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的子女，其有负担能力的祖父母、外祖父母，以及有负担能力的兄、姐，都对其有抚养的义务。

养父母对养子女也负有抚养义务，养父母离婚后，应由双方负担子女的抚育费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。

继父母与继子女之间，生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第一千零七十二条、第一千零七十四条、第一千零七十五条、第一千一百一十条

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十三条、第十四条

《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》 第二十四条

五、 请求行使探望权案件的认定及裁判规则

（一）中止行使探望权的裁判规则

【审查要点】

不利于子女身心健康是探望权中止的法定事由。不利于子女身心健康，包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。一方不负担抚养费或未按期给付抚养费的情况，不能成为中止探望权的事由。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第六十六条、第六十七条

《上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南（二）》第八条

《上海法院关于未成年子女探望权的意见》

【注意事项】

对探望权问题存有争议未经法院裁判，一方要求中止探望权的，不单独受理为宜。

法律规定的中止探望权系实体意义上的概念，不同于民事诉讼法规定的执行程序的中止。据此，当父或母行使探视子女权利，若已经危害或可能危害到子女身心健康时，另一方可以请求人民法院判决中止探望权。该情况较多，如行使探望权的父或母本身存在严重的道德品质问题，如吸毒、赌博或对子女有暴力行为、骚扰行为等，再如身体健康或精神健康方面存在严重问题，会给孩子带来身心危害；或有劫持、胁迫孩子的可能；或教唆、胁迫、引诱未成年子女实施严重违背社会公德的不良行为。具备上述情形之一，即可作为中止探望权的原因，这些情况应由直接抚养子女的父或母提出并举证，经人民法院查证属实后作出判决。

（二）未成年子女主张探望案件的裁判规则

【审查要点】

依据现行法律，探望权的行使主体应为不随子女生活的父或母，未成年子女并不是探望权的适格主体。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条

（三）生父母之外的人主张探望案件的裁判规则

【审查要点】

依据现行法律，探望权的行使主体应为不随子女生活的父或母，一般认为生父母之外的人无探望权。且该权利系基于父母子女关系特定的身份而享有的权利，只能由本人实施，不能委托给他人，他人也无权代理。

至于对未成年子女尽到了抚养义务的祖父母、外祖父母、兄、姐享有主张探望的权利，在“行使探望权诉请的审查“部分已经进行论述，兹不赘述。但需注意，这里的抚养，不应仅局限于单独抚养、经济上的抚养，可适度扩大到长期、连续性的共同生活与照料，但主张行使探望权一方需对曾尽长期抚养义务进行举证证明。

关于生父母之外的人行使探望权的方式，法律无明确规定，实践操作中应尊重未成年人的意愿，有条件的可由直接监护人与行使探望权的人共同协商，确定探望方式、频率；若无法达成协商意见的，经由裁判确定隔代探望权的探望次数、时间也不宜过于频繁和冗长，以免影响未成年人正常学习和生活、过度减损直接抚养方的抚养利益。除此以外，也应考虑未成年人自身意愿以及是否存在不利于未成年人健康成长的情节。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三条

【典型案例】

徐某、李某诉倪某隔代探望权纠纷案[裁判法院：江苏省无锡市中级人民法院；案号：（2015）锡民终字第1904号]

裁判要旨：祖父母、外祖父母对父母一方死亡的未成年孙子女、外孙子女进行探望的权利应当得到尊重，探望权的行使方式可由当事人协议；协议不成的，由人民法院从有利于未成年人健康成长和家庭和谐的角度，在不影响法定监护人履行监护职责的前提下，根据案件具体情况予以确定。