《民法典》生效后，《公司法》及司法解释内容的变与不变（五）

来源： 法律之树

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五、关于公司发起人的责任问题

《民法典》第75条规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受，法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

《公司法》中没有设立人的概念，与之对应的概念是发起人。《公司法若干问题的规定（三）》第一条对发起人有明确的定义：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。《公司法》对因设立公司的责任问题有规定，最高法院《公司法若干问题的规定（三）》第1至5条对该内容又作了详细的规定，上述规定与《民法典》一致，《民法典》生效后，《公司法》及司法解释规定的相关内容应继续适用。

围绕公司设立的问题，涉及三方民事主体：公司、发起人、第三人；涉及四方面的民事法律关系：发起人与公司之间，发起人之间，发起人与第三人之间，第三人与发起人及公司之间。围绕上述主体及其间的关系，《民法典》《公司法》及司法解释主要规定内容如下：

1.发起人与公司之间的关系。在公司设立阶段，发起人为设立公司进行的民事活动，无论是以自己名义，还是以拟设立公司名义，产生的民事权利、义务、责任，及获得的货币或者实物财产，在公司成立后，均属于公司。但是，公司有证据证明发起人利用设立公司名义，为自己的利益与相对人签订合同的，可以主张不承担合同责任，如相对人为善意且公司承担责任后，公司可以再向发起人追偿。

2.发起人之间的关系。发起人以拟设立公司名义进行的民事活动，在公司未成立时，其法律后果由发起人承受，发起人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。公司设立阶段，发起人各自为一定民事行为，共同完成设立公司的任务，其间关系特征，符合《民法典》第967条关于合伙合同关系的规定，对公司设立活动，发起人团体应共享利益，共担风险。在公司设立失败时，发起人在共同对外承担责任后，在其内部，应再按约定的方式或按约定的对拟设立公司的投资比例分担责任，没有约定的，均等份额承担责任；公司设立失败系因部分发起人的过错行为导致的，应根据过错情况，由部分发起人对设立公司的费用和债务承担相应的责任。

3. 发起人与第三人之间的关系。对于第三人来说，在公司未成立时，可以落实的民事主体只能是发起人，第三人可以主张发起人承担责任。一般情况下，发起人以自己名义与第三人签订的合同，根据合同仅对签订的当事人有约束力的相对性原理，第三人只能主张签订合同的发起人承担，不得主张合伙人团体共同承担，但发起人以拟设立公司的名义与第三人签订的合同，除有特殊约定的以外，第三人可以向发起人团体主张权利。

4.第三人与公司及发起人之间的关系。发起人为设立公司从事的民事活动，在公司成立后，由公司承继，第三人自愿认可公司承继的，对第三人也发生法律效力。对于是由发起人承担责任还是由公司承担责任，第三人有选择权。因未产生新的法律关系，第三人选择后，仍按原法律关系享有权利和承担义务。

（待续）