李林凡 华东政法大学知识产权学院硕士生

内容摘要：角色扮演工作者通过模仿动画人物形象的外形设计、人物性格等，对动画人物形象进行全方位还原，从而使观看者有深入真实动画世界的体验感。但动画人物形象作为美术作品受到我国著作权法的保护，角色扮演工作者的还原活动涉及著作权法中的复制权和表演权。针对复制权问题，模仿动画人物形象的发型、妆容、服装等单一部分可能不侵犯复制权，但对于动画人物形象的整体模仿侵犯复制权。针对表演权问题，动画人物形象不是表演权的客体，角色扮演工作者不构成表演者，角色扮演工作者的展示不构成表演，因此不会侵犯表演权。

关键词：角色扮演 美术作品 复制权 表演权

一、角色扮演概述

角色扮演，指扮演者利用角色服装、饰品，配合道具及妆容模仿动画作品人物角色的行为。角色扮演的最大目的是尽可能重现原有形象，从外在服饰、妆容甚至人物举止、声音等方面进行全方位模仿，使观看者以及扮演者有置身于真实动画世界的体验感。

角色扮演的概念最早由Nov. Takahashi提出，1982到1983年期间流行至日本，并与日本蓬勃的二次元文化相互契合，形成了独属于二次元文化圈的角色扮演文化。目前，角色扮演文化已经传播到了世界各国，成为动画爱好者的重要娱乐活动。

中国目前已经成为参与角色扮演活动人数最多的国家。根据前瞻产业研究院在《2016-2021年中国动漫产业发展前景预测与头财产略规划分析报告》中提供的数据，2016年我国二次元产业总用户达2亿人，其中忠实用户达7008万人，并且人数仍在稳定加速增长。随着动画产业和娱乐产业的发展，角色扮演活动的商业价值也不断增加，日本于2015-2016出版动画图书约60亿册，上映动画影片80余部。

角色扮演尚属于新生事物，各个国家对角色扮演的法律定性存在很大争议。日本作为角色扮演活动的重要阵地，于2020年12月宣布将颁布新的著作权法解释，针对角色扮演活动进行具体立法。新规定要求商业性的角色扮演活动在对相关角色进行服饰、妆容、动作的模仿表演前，必须获得动画版权方的授权，否则视为对原动画作品著作权的侵犯。近年来，角色扮演节目在我国大热，如《百变大咖秀》《看我72变》等，标志着我国的角色扮演产业已经从小众爱好者的自娱自乐，逐步向商业化、产业化方向发展。但也随之产生了作品的著作权纠纷，如王祖蓝在节目中扮演葫芦娃的行为被上海美术电影制片厂起诉，最终被法院认定为对原作品的信息网络传播权的侵犯。该案件引起了实务界和学术界的广泛讨论，主要聚焦于角色扮演工作者的外形设计、动作表情是否侵犯原动画人物作者的权利，以及如果侵犯著作权，应当由复制权、演绎权、表演权还是信息网络传播权进行规制。

二、角色扮演的对象是动画人物形象，属于美术作品

判断一个行为是否应当受到著作权保护，是否构成著作权直接侵权。应当先判断该行为针对的客体能否构成著作权意义上的“作品”，其次判断该作品拥有哪些专有权利，最后判断该行为能否落入专有权利保护的范围。

（一）应当坚持作品类型法定

现行著作权法将作品定义为，“包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学工程技术等作品”。随后列举了文字作品、口述作品、摄影作品等八类作品类型，以及“法律、行政法规规的其他作品”的兜底条款，但目前尚没有任何法律、行政法规规定了现行著作权法八种作品类型之外的“其他作品”。同时，现行著作权法第14条将“汇编作品”纳入作品范畴。因此，目前的作品类型仅限于八类作品类型与汇编作品，这体现了现行著作权法要求作品类型法定。

著作权是一项具有垄断性质的绝对权，与物权一样，对除著作权人以外的所有人产生约束力。如果不进行作品类型法定，而由法官自由裁量争议创作是否属于著作权法意义上的“作品”，公众将无法产生稳定的期待性，从而导致创作领域的交易成本提高。

我国在2020年修改了著作权法，新著作权法将作品定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。同时将现行著作权法第3条第9项的兜底条款“法律、行政法规规定的其他作品”改为“符合作品特征的其他智力成果”。将作品类型法定改为作品类型开放，主要目的是解决新兴作品的法律定性问题，让尽可能多的创作成果得到著作权法的保护。但是，著作权的绝对权性质已经决定了，作品不适合使用类型开放设定。

英国“版权法”主张作品类型法定，穷尽式列举了三大类八小类作品类型。虽然让部分创作成果失去了版权法保护机会，但这部分成果可以通过其他部门法进行保护。相反，美国、法国、荷兰等国家支持作品类型开放。法国“知识产权法”“保护所有智力作品的作者的权利”，并且对作品类型仅做了示例式规定。荷兰在“著作权法”规定，“本法中的文学、艺术和科学作品包括：书籍……以及任何文学、科学或艺术领域内的创作成果，无论其表现形式或方式如何”。支持作品开放的国家都无法避免认定新的作品类型标准不统一的问题，创作者们不能提前明确自己的行为是否具有侵权可能性。虽然可以将尽可能多的创作拉入著作权保护范围，但是这样的做法也有侵占其他部门法规制范围之嫌。我国尚处于知识产权发展初期，应当为创作者们提供一个稳定、可靠的创作和交易环境。并且著作权的绝对权性质，已然决定了作品种类应当法定。对于不属于著作权保护范围的作品，法院可以考虑适用民法、合同法等部门法规制。因此，虽然新著作权法更改了有关作品类型的表述，但笔者仍然希望并支持法院适用作品类型法定的审理思路。

（二）动画人物形象外形设计属于美术作品

角色扮演的对象是动画人物形象，因此可能涉及到的著作权争议均围绕动画人物形象展开。笔者认为，动画人物形象外形设计属于我国著作权法规定的八种作品类型之中的“美术作品”。一方面动画人物形象外形设计符合“美术作品”的定义，另一方面动画人物外形设计符合著作权法对“作品”的一般定义。

1.动画人物形象外形设计符合“作品”的一般定义

现行著作权法将作品定义为“以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”。虽然现行著作权法并没有明确指出作品需要具备“独创性”，但新著作权法将作品定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，《著作权法实施条例》将作品定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。因此，“独创性”一直以来都是作品的核心认定要素，这也是新著作权法将“独创性”列为作品构成要件之一的原因。

“独创性”需要在具体个案中进行比对，具体要求为“独”和“创”两项。“独”要求创造者从无到有进行独立创作，或者以已有作品为基础进行再创作，但与原作品存在明显差异。“创”要求该创作成果包含智力创造。动画人物形象的制作，通常是动画画师根据该人物的性别、年龄、经历、性格特点等特征，参考已有的动画人物形象，独立做出的与其他作品存在明显差别的创造性图像，可以满足“独”的要求。并且，动画画师在创作过程中需要投入大量的智力创造，不断修改五官及其比例，调整服饰细节，从而打造出最符合人物特点的动画人物形象，符合“创”的要求。

此外，“作品”还要求必须是“人类”的智力成果，且必须是能够被他人客观感知的“外在表达”。动画人物作品作为动画画师的智力成果，其外在设计属于可以被受众通过视觉方式感知的外在表达，因此动画人物形象中的外形设计符合我国著作权法有关“作品”的一般规定。但同时，动画人物形象是一个立体、饱满的人物设计，除了外形设计之外，还包括特定的声音、经历、性格等特征。但是这些因素对于特定的人物类型仅存在有限的表达方式，如少女通常使用萝莉音，反派角色通常有缺少关爱的童年记忆等，符合“混同原则”的要求，不能满足作品的“独创性”。并且，此类要素不是具体的“外在表达”，不能被观众明确感知，不符合作品属于“外在表达”的要求。因此，动画人物形象中除去外形设计的内在因素，不属于我国著作权法保护的对象。

2.动画人物形象外形设计符合“美术作品”的定义

我国《著作权法实施条例》将美术作品定义为“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。《伯尔尼公约》虽然没有使用“美术作品”的表述，但是列举了可以被认定为美术作品的作品类型，即“图画、油画、雕塑、雕刻和版画作品”。美国“版权法”列举的第五类作品类型即“绘画、图形与雕刻作品”，与美术作品的概念类似。德国“著作权法”将“美术作品”归入列举的第四类作品“艺术作品”。因此，美术作品的主要形式是静态的平面或立体艺术作品，以绘画、雕刻等为主要创作方式，并且应当具有一定的审美意义。

根据《中国汉语词典》的解释，美术是指“占有一定空间、构成有美感的形象，使人通过视觉来欣赏的艺术，包括绘画、雕塑、建筑等”。因此，“形象”是美术作品的基本表达形式，也是美术作品区别于其他类型作品，如文字作品、口头作品的根本特征。

动画人物形象往往出现在连续的动画画面中，以动态形式对外公开。但由于动画人物形象制作者在创作该形象过程中，往往会另行制作人物形象概念图、形象图等，在动画网站或其他平台进行公开，从而形成静态平面造型。并且动画作品均由画手绘画完成或者利用电脑软件绘画完成，其本质是一件“以线条、色彩构成”的绘画作品，符合我国著作权法对“美术作品”的定义。

此外，无论动画人物形象制作者是否将该动画人物形象的平面图另行公开，动画人物形象本身都可以独立于动态的动画作品，作为“美术作品”单独行使著作权。在“奥特曼”著作权纠纷中，被告辩称仅有作品制片人享有针对影片整体的著作权，“迪迦奥特曼”人物形象的创作者不能单独就该人物形象请求保护。法院最终否定了被告的抗辩，认定人物形象作者可以依法单独行使美术作品的著作权。动画人物形象同样属于出现在动态连续画面中的可独立存在的静态形象，因此同样可以单独受到著作权的保护。

三、对动画人物形象的静态还原是否侵犯复制权

角色扮演的主要形式是通过对动画人物形象的外形进行还原，拍摄写真或在动漫展览会上展出，从而实现对动画人物形象的静态还原。与美术作品的还原有关的著作权专有权利是复制权，对于还原动画人物形象外形设计是否侵犯动画作品复制权，需要从单个部分入手，分析妆容、发型、服装分别是否侵犯著作权，最后将各个因素视为整体，判断整体上是否侵犯了作品复制权。

（一）利用妆容对动画人物面部的模仿通常不侵犯复制权

对于利用妆容模仿动画人物面部特征的行为是否侵犯美术作品的复制权，主要涉及两个争议。其一，人的身体能否作为复制品的载体；其二，利用妆容模仿面容的行为能否构成复制。笔者认为，人的身体能够作为复制品的载体，但利用妆容模仿面容的行为通常不构成复制。

1.人的身体可以作为复制品的载体

现行著作权法规定，“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。新著作权法规定，“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利”。相比于现行著作权法，新著作权法将“翻拍”行为删去，并增加了“数字化”行为。但实际上，复制权可以规制的行为类型没有本质改变。之所以删去“翻拍”，是因为“翻拍”行为可以通过录音、录像、翻录的方式实现，因此没有必要单独规定为一种行为类型。而“数字化”行为也只是印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录的不同储存形式，其本质仍然属于印刷、复印、拓印、录音、录像或翻录。

世界知识产权组织WIPO在其编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》一书中，将“作品的复制件”定义为“以有形物质形式来表现的复制件”，英文文本为reproduction of a work expressed in materi⁃al form。其中，“有形物质形式”“material form”均已经明确表明，作品复制件必须以有形物质为载体。《伯尔尼公约》将复制权定义为“用某种物质形式将作品固定下来”，我国作为《伯尔尼公约》缔约国，国内法术语定义应当与国际条约保持一致，因此著作权法同样应当要求复制行为需要在“有形物质载体上”再现作品。此外，我国著作权法对于何为“有形物质载体”没有限制规定。因此，人的身体作为有形物质，可以作为作品的载体。也只有这样，纹身图案等艺术作品的复制行为才能得到著作权法的保护。

此外，复制行为要求该复制件稳定且持久的“固定”在该有形物质载体上，这里的固定是指不经过人们有意识的破坏和消除，便会长期存在。例如，在一幅平面美术作品前摆放一张镜子，镜子里可以反射出作品，但这只是临时复制，因为一旦镜子被移开复制件就不复存在。而角色扮演工作者脸上的妆容只要不被化装者有意识的擦去，便可以稳定且持久的“固定”于人的面部之上，因此人体可以作为人物形象复制件的载体。

2.利用妆容模仿面容的行为通常不构成复制

复制不要求对原作品的“精确复制”，“非精确复制”也可以构成复制行为。英国“版权法”认为复制行为需要“对作品的全部或其实质性部分”进行复制，美国“版权法”虽然没有在法律中明确规定复制行为的定义，但是美国法院和学者均认可“非精确复制”。《伯尔尼公约》规定，“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利”，“任何方式”与“任何形式”强调了复制行为的多样性。现行著作权法和新著作权法对于复制权的定义仅规定了各类行为类型，而没有规定复制行为仅限于“精确复制”的限制条件。并且，现行著作权法和新著作权法的其他条款也没有对复制行为设定限制条件。因此只要复制件保留了原作品的基本表达，即可视为复制行为。

但是，化妆只是在被化妆者的原本样貌上进行细微的修饰，即使是专业的角色扮演化妆师，也首先保留扮演者的妆容原貌，再根据动画人物形象的妆容进行细节调整，如长睫毛、粉色眼影、紫色口红等。而对于动画人物形象典型的超大眼镜、奇特脸型等，化妆师无意也无法进行即使是非精确的复制。化妆师所做的活动，实际上与普通的化妆活动区别不大，并没有保留原动画人物形象样貌的基本表达，因此不应当被认定为对动画人物形象容貌的复制行为。

著作权法规定复制权的目的，是为了防止对作者的创造性作品进行抄袭的行为。但是，动画人物形象的面容特征与真人存在不可跨越的巨大差异，两者之间不存在抄袭的空间。用画笔在纸上可以绘制出一幅超大眼睛、樱桃小嘴、几乎看不到的小鼻子的典型动画人物形象容貌，从而可能对人物形象作者的复制权造成侵害。但用化妆刷在人脸上根据表演者的五官进行细节修饰，只是化妆师参考了动画人物形象的造型思想，不属于复制权的规制范围。

“举重以明轻”，如果将与人的样貌差距巨大，不能进行复刻的动画人物形象的妆容模仿视为复制，那么对于真人妆容的仿妆行为则更应当被视为复制行为，因为后者的两个作品之间的复制鸿沟更小。但是在现实生活中，对真人妆容的仿妆行为仅仅被视为仿妆者的创作作品，不侵犯人物原型的权利。因为即使是对于真人妆容的模仿，其重点仍然是对现有五官的细节改造，而并非对已有妆容的复刻。

但是，生活中还有这样一类角色扮演工作者，如加拿大化妆师Lianne Moseley，他们将自己的脸视为“画布”，通过遮盖手法完全遮盖五官特征，如用白色粉底液首先将整张脸涂白，或闭上眼睛在眼皮上绘画，从而在自己的脸上绘制出于真人五官差距巨大的动画版五官。该类型的化妆行为属于个别情况，与常规意义上的角色扮演化妆不相同，其更像是以自己的脸为“物质载体”制作了一个脸谱。脸谱即是在尽可能隐藏人的原有五官的基础上，将人脸视作画布进行绘画。在“脸谱案”中，法院指出，脸谱具有独创性和较高的艺术鉴赏性，属于美术作品。化妆者在脸上绘制脸谱的行为，如果没有经过脸谱著作权人的许可，应当视为侵犯美术作品复制权的行为。同理，对于将自己的脸视为画布进行妆容创作的角色扮演工作者，如果没有经过动画人物形象作者的许可，应当视为侵犯原动画人物形象复制权的行为。

（二）利用发型设计对动画人物发型的模仿通常不侵犯复制权

发型指头发的颜色、长度、形状等能被人通过视觉感知的外在造型设计，是人物形象的重要部分，因此为了尽可能还原动画人物形象，角色扮演工作者需要利用假发或造型道具对动画人物形象的发型进行模仿。利用发型设计对动画人物发型的模仿是否侵犯复制权，核心问题在于发型能否作为美术作品进行保护。而判断该问题主要考察发型的独创性是否满足著作权法对作品的定义，以及该发型是否属于公有领域。现行《著作权法将作品定义为“以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学工程技术等作品”。将作品存在的领域限定为文学、艺术、自然科学、社会科学“等”领域。新著作权法将作品定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。将作品存在的领域限定为文学、艺术和科学领域，去掉了“等”字的表述。这是因为，存在于各个领域类的人类表达非常丰富，但是由于著作权应当坚持作品类型法定，并且著作权法的目的是为作者设定垄断性的权利，因此仅有有限的人类作品能够构成作品，并非各个领域内的各种表达都属于作品。其中，如果一个作品已经进入公有领域，为了保护广大创造者、使用者的利益，保护公众的期待性，不宜对其进行著作权保护。

发型作为广大群众的日常所需，属于日常生活中可以轻易创造，或者稍加思考即可创造的必需事物，如果对其进行过强的垄断性保护，将会对市民的日常生活和艺术生活造成很大的困扰。在“刘某诉都市丽缘等发型设计案”中，法院认定涉案发型设计“未超出公有领域”，因此未支持原告主张的发型属于作品的诉讼请求。因此日常生活所需的发型不属于“文学、艺术、自然科学、社会科学”领域，而属于公有领域。

但是，并非所有的发型设计都属于公有领域，如果发型设计极其个性化，艺术化，民众在日常生活中不会使用，也没有能力使用，则该发型可以因为具有独创性而作为作品获得著作权法的保护。如在“西湖十景”案中，法院认定涉案发型属于作品，可以受到版权保护。在该案中，涉案发型设计模仿了“西湖十景”，用头发设计出桥洞和梅花的形状，具有极高的艺术价值和制作难度。因此，民众在日常生活中几乎不可能使用，将其认定为公有领域的作品，不会对民众的日常生活造成影响。

动画人物形象的发型大多数使用日常生活中的发型，设计元素不会超出日常生活中使用的头发长度、颜色，造型一般围绕卷发、长发、刘海、中分等常用元素进行设计，多属于民众可以再现和使用的发型，属于公共领域内的作品，不适宜通过著作权的垄断性权利进行保护。但是，也不排除部分动画人物形象的发型极具艺术性和创造性，并且无法被民众在日常生活中轻易使用，对于这部分发型设计，如果其造型的独创性满足著作权法对作品的要求，则可以受到著作权专有权利的保护。

此外，作为完整的动画人物形象的一部分的发型，不能因其出现在动画人物形象中而当然可以作为美术作品进行保护。如油画创作者在绘画中，同时绘制了一个具有独创性的女人形象和一个日常生活中的板凳形象，该作者除了可以对绘画作品整体主张著作权保护，只能就自己独创性的女人形象主张权利，而不能对出现在公有领域的板凳外形单独主张著作权保护。

（三）案例总结与启示制造动画人物形象服装侵犯复制权，穿着服装不侵犯复制权

动画人物形象的服装特色鲜明，造型丰富，通常可以给观众留下强烈的视觉冲击，是动画人物形象设计的重中之重。角色扮演工作者的服装设计是否侵犯著作权，主要争议集中于著作权法规定的复制行为是否包括“从平面到立体的复制”，以及根据动画人物形象生产和穿着服装的行为是否属于复制权规制范围。

1.复制行为包括“从平面到立体的复制”

现行著作权法规定，“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。新著作权法规定，“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利”。其中列举的“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻拍数字化”均属于“从平面到平面的复制”和“从无载体到有载体的复制”，不包括“从平面到立体的复制”。但现行著作权法与新著作权法最后的“等”字为扩大解释留下了空间，并且我国学术界和实务界普遍认为复制行为包括“从平面到立体的复制”。因此复制行为可以包括“从平面到立体的复制”。

《伯尔尼公约》将复制权解释为“享有授权以任何方法或形式复制该作品的专有权”，强调了复制行为可以使用“任何方法或形式”，因此没有理由将“从平面到立体的复制”排除在外。此外著作权法确认了复制行为的多样性，将“从平面到立体的复制”视为复制行为的一种类型。如英国“版权法”规定，对于艺术作品而言，复制包括对平面作品所进行的立体复制。因此，复制行为应当包括从平面到立体的复制。

2.制作服装侵犯复制权，穿着服装不侵犯复制权

由于动画人物形象的服饰大多具有鲜明的动画特色，用色和设计较为大胆、夸张，可以构成独立的美术作品。因此，根据动画人物形象的服装制作服饰是明显的复制行为。但有学者认为，制作服装侵犯的是动画人物形象服饰的改编权，因为动画中的服饰服务于动画人物形象，其比例、设计通常不具有现实性，不能被完全复制到现实服装中。这样的判断是建立在我国著作权法对复制行为的定义仅限于“精确复制”的基础上做出的，但无论我国著作权法、《伯尔尼公约》还是英国、美国的版权法，均没有将复制行为限定于“精确复制”。此外，在娱乐研究公司诉吉妮西斯创意公司案中，法院明确指出，对于细节的部分改动，不影响对行为属于复制行为的判定。因此，对动画人物形象的服装稍加改造，仍然属于对原作品的复制。

需要注意的是，设计服装与穿着服装在著作权法中是性质不同的两个行为。前者构成对复制权的侵犯，但后者不构成对复制权的侵犯，因为复制行为导致复制件的数量增加。英国的Forst v. Olive Series Publishing CO.案，加拿大的Galerie dart du Petit Champlain Inc. c Theberge案认定，如果仅将复制件作品转移到其他载体之上，没有增加复制件的数量，则不构成复制行为。角色扮演工作者穿着已制作出的服装的行为，仅是将复制件转移到了自己的“身体”这一物质载体上，正如将挂历中的图片剪裁下来贴在贺卡上，仅能构成对该复制件的使用行为，因此穿着行为本身不构成对复制权的直接侵权。

但是，角色扮演工作者穿着特定服装的行为可能构成对著作权的间接侵权。根据我国著作权理论，使用行为可以构成间接侵权行为。但是，间接侵权行为要求行为人存在主观过错，若使用者明知该服装侵犯作品著作权并使用，则需要承担侵权责任。但如果使用者不知道且不应当知道该服装侵犯作品著作权，则仅需要承担销毁复制件、停止使用的责任。如果服装设计者在制作服装并出售之前已经取得了动画人物形象著作权人的许可，则使用者穿着服装的行为不构成侵权。如表演者在迪士尼主题公园的官方购物商店中购买米老鼠人型服饰，该服饰已经在出售之前已经取得了迪士尼公司的授权，因此该购买和穿着行为不构成对美术作品的直接侵权或间接侵权。

（四）对动画人物整体形象的模仿侵犯著作权

对人物形象的妆容、发型、服饰的单独模仿都有可能不构成著作权侵权，因为模仿妆容可能不构成著作权法意义上的复制行为，发型可能属于公用领域，使用服饰不增加复制件从而不构成复制行为。但是，需要考虑到通常情况下，角色扮演工作者为了尽可能还原整个人物形象，会对人物形象的整体各个部分进行模仿。即使该动画人物形象的某个特定部分不能受到著作权法的保护，但是动画人物形象的独创性不仅体现在对局部的创作上，也体现在对动画人物各部分形象的选择和组合上。判断动画人物形象属于作品类型中的美术作品，也主要是从该人物形象的整体形象上进行判断。因此，如果一位角色扮演工作者对原动画人物形象进行全方位的模仿，包括发型、妆容、服饰和其他外观细节，则该行为构成对动画人物形象的复制。

四、角色扮演的展示行为是否侵犯表演权

角色扮演表演者不仅会通过穿着服饰、绘制妆容、布置发型等方式对动画人物形象的外形进行模仿，还会在此基础上通过踱步、蹦跳、下蹲、转身的方式，向观众展示该动画人物形象的全方位面貌。该展示行为是否会侵犯表演权，存在较大争议。在“王祖蓝模仿葫芦娃”案中，虽然王祖蓝身穿葫芦娃服装进行了展示行为，但是法院最终仅认定该行为侵犯了葫芦娃形象所属公司的信息网络传播权。认定一个行为是否侵犯著作权人的表演权，应当首先判断该作品能否成为表演权的客体，其次判断该表演者能否成为表演权的主体，最后判断该行为是否处于著作权法中表演权的规制范畴。

（一）美术作品不是表演权的客体

《伯尔尼公约》对表演权做出了规定，“戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利：（1）授权公开表演其作品，包括以任何手段和方式公开表演；（2）授权以任何手段向公众传播对其作品的表演”。此外，《伯尔尼公约》还规定了部分作品的朗诵权，并将其归为表演权的范围。该条文指出“戏剧作品、文学作品的作者享有下列专有权利：（1）授权公开朗诵其作品，包括以任何手段和方式公开朗诵；（2）授权以任何手段向公众传播对其作品的朗诵”。从文字表述可以看出，有关朗诵权的条文表述与有关表演权的条文结构完全相同，区别仅在于前者的主体包括戏剧作品和文学作品，而后者的主体包括戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品。因此在《伯尔尼公约》中，表演权的客体仅限于戏剧作品、文学作品、音乐戏剧作品和音乐作品。

《伯尔尼公约》作为一项国际条约，仅为成员国规定了保护的最低水平，公约不反对各成员国制定高于《伯尔尼公约》保护水平的著作权法，因此，在理论上，即使《伯尔尼公约》将表演权的客体限定于戏剧作品、文学作品、音乐戏剧作品和音乐作品，我国著作权法可以扩大表演权的保护范围，将更多作品类型纳入表演权保护范围之内。

现行著作权法将表演权定义为“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，新著作权法对表演权使用了与现行著作权法完全一致的表述。因此我国表演权的适用范围较为宽泛，但仍然仅适用于音乐作品、戏剧作品、文学作品等，不适用与电影作品和视听作品。我国《著作权法释义》规定，演奏、朗诵等都是表演行为，乐曲、剧本、诗词均是表演权的客体。因此，我国著作权法中表演权的客体不包括静态美术作品。我国的司法实践也验证了这一点，在“王祖蓝模仿葫芦娃”案中，虽然王祖蓝身穿葫芦娃服装进行了展示行为，但是法院最终仅认定该行为侵犯了葫芦娃形象所属公司的信息网络传播权而非表演权。

反观国外立法，美国“版权法”规定“被表演的作品”包括，音乐作品、录音、戏剧作品等，其中不包括静态的美术作品。利用权威解释，《Nimmer on Copyright》一书将被表演作品定义为在创作时就含有被表演的目的，至少存在被表演的可能的作品。由于传播手段逐渐多样化，世界上大多数国家将表演权的客体扩大至文学艺术作品等作品，但尚未有国家对漫画及动画作品赋予表演权。

动画人物形象不属于《伯尔尼公约》中规定的戏剧作品、文字作品、音乐戏剧作品或音乐作品，且美术作品不属于我国著作权法规定的拥有表演权的作品类型。从目的解释的角度分析，规定表演权的目的，是为了规制作品在被表演的过程中可能发生的侵权行为，这已然说明了被表演作品应当包含可以被表演的内容，如曲谱包含被演奏的内容，剧本包含被演出的内容。但动画人物形象仅仅是一个包含人物设定的静态图像，其本身不具有可以被表演的内容。

动画人物角色存在于动态的动画作品之中，但这样的“动态”特征不能说明动画人物角色可以被表演，因为这种“动态”与剧本所隐含的可能被表演的“动态”不同，动画人物角色的“动态”仅针对“静态”这一状态而言，不存在可以进行艺术创造的空间。因为，动画人物形象不能作为表演权的客体。

（二）角色扮演工作者不构成著作权法意义上的“表演者”

现行著作权法和新著作权法均没有对“表演者”做出明确的定义，但是我国现已加入的国际条约对“表演者”做出了明确定义。《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》（下称《罗马公约》）规定，“表演者，是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以其他方式表演文学或艺术作品的其他人员”。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）与《视听表演北京条约》规定，“表演者是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现、或以其他方式表演文学或艺术作品或民间文学艺术作品的其他人员”。

综合国际条约对“表演者”的规定，“表演者”主要指演员、歌唱家、艺术家、舞蹈家，均为需要具备专业技能，属于专业表演艺术家的人员。表演方式主要为表演、歌唱、演说、朗诵、演奏，《Nimmer onCopyright》一书指出，表演的权利应当归属于表演戏剧作品或音乐作品，朗诵文字作品和展现摄影作品的主体。表演方式正规且体系化，需要经过长期的训练和彩排，并且需要在时间长短、技术难度、创新性上设置一定门槛，从而保护真正富有艺术价值的表演作品。

角色扮演工作者所做的工作主要是还原动画人物形象的外形，其中发型、服饰均可以购买，妆容仅凭简单技巧即可完成，各项环节并没有与演员、歌唱家、艺术家、舞蹈家相当的专业门槛或技能门槛。角色扮演工作者在进行动态展示时，需要进行的工作大部分也仅限于站立、蹲起、走动、向观众展示各个角度的形象，与国际条约要求的表演、演唱、演说、朗诵、演奏等专业化的表演形式具有本质上的差别。因此不能将角色扮演工作者认定为“表演者”。

（三）角色扮演工作者的展示行为不构成著作权意义上的“表演”

现行著作权法规定，“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。在国务院法制办公室公开征求意见的著作权法修改草案送审稿中，表演权被定义为“以演唱、演奏、舞蹈、朗诵等方式公开表演作品，以及通过技术设备向公众传播作品或者作品的表演的权利”。《著作权法实施条例释义》将“表演”界定为“演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的行为，表演是再创造的过程，是富有艺术创造性地表现作品”。此外，《著作权与邻接权法律术语汇编》指出，作品的表演（performance of a work）一般理解为通过在一批听众或观众面前进行演奏、朗诵、演唱、舞蹈或放映等活动来展现作品。因此，表演应当是一种艺术创作的行为，具有创造性和艺术欣赏性。

虽然《伯尔尼公约》对“表演”进行了开放性的界定，“包括以任何手段和方式公开表演”，但《伯尔尼公约指南》对此进行了说明，指出该表述并非针对表演形式的多样性，而是针对传播方式的多样性。此外，《国际版权与邻接权：伯尔尼公约及公约以外的新发展》指出，“包括以任何手段和方式公开表演”是在斯德哥尔摩修订会议中提出的，之所以增加这些文字，主要是考虑到公开表演也可以通过唱片、磁带以及其他载有作品的其他设备进行。再次验证了“任何手段和方式”不意味着所有看似“表演”的行为都可以被认定为“表演”，著作权法意义上的“表演”依旧要求基本的创造性和艺术欣赏性，具有较高的技能门槛。

角色扮演的目的是最大限度地还原动画人物形象，而动画人物形象作为静态美术作品，角色扮演工作者的展示行为也是为了向观众展示该人物形象各个角度的外观，所涉及的“表演动作”也仅限于走动、蹦跳、转身等日常活动中的基础动作。即使对于某些动画人物形象经典动作的模仿，如柯南推眼镜表示思考、火影忍者双手并拢表示发力，也仅仅是在还原原动作，其简单的表演动作并非一个具有创造性和艺术欣赏性的创作过程，不能被视为著作权法意义上的“表演”。翻唱之所以可以被认定为表演，一方面因为音乐作品属于表演权的客体，另一反面因为演唱者在翻唱中必然会融入自己的感情、技巧、特色，翻唱具有一定的创造性和艺术欣赏性，其目的并非完全还原原作品，而是根据自己的理解和技巧重新演绎该作品。但角色扮演工作者的目的仅为还原原作品，并没有自己的独创性，也没有技术门槛，因此不能被视为“表演”。

结语

角色扮演是一个根据现有动画人物形象美术作品进行还原的过程，其中必然会涉及复制权和表演权争议。针对复制权争议，对动画人物形象的整体模仿属于复制行为，但对于单一要素的模仿，需要根据复制行为的定义具体判断。针对表演权争议，由于美术作品不属于表演权的客体，角色扮演工作者不属于表演者，其动作设计也不属于表演，因此角色扮演工作者的展示行为不能构成表演。角色扮演表演者多是出于热爱进行模仿，但热爱的心意不能阻却对著作权的侵犯，角色扮演产业尚需要增强法律意识，在进行商业活动前积极寻求授权，建立更加秩序化、法制化的角色扮演产业。

来源：《上海法学研究》集刊2021年第12卷（上海市法学会知识产权法研究会文集）