招商引资合同法律问题探索（一）——民事合同、行政合同之争？

引言

《招商引资合同》是政府与企业签署的，以政府依法提供招拍挂项目用地、固定资产投资补助资金、产业引导扶持资金等各项优惠落地条件，企业承诺项目投资额、建设周期、运营税收保障、就业岗位等为主要条款的合同。由于政府签约主体的特殊性，其行政管理目标当然的涉及了部分公共利益，所以实践中持续存在着对这一合同是民事合同还是行政合同的争论。

一、区分定义

/ 行政合同 /

依据2020年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第一条规定，“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。第二条将行政协议细化为六项，其中前五项以明确的列举方式进行表述，分别是：“政府特许经营协议；土地、房屋等征收征用补偿协议；矿业权等国有自然资源使用权出让协议；政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”。第六项兜底表述为其他行政协议。

参考《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（合同卷一）》我国行政法律、法规所确定的行政合同主要有：政府采购合同、行政机关委托的科研活动、国家定购合同、行政补偿合同、公益事业建设投资合同、土地等国有资源开发利用合同、企业承包管理合同、行政委托合同、计划生育合同、交通安全保障合同、环境资源保护合同及人事聘用合同。

/ 民事合同 /

依据《中华人民共和国民法典》第四百六十四条，“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”。

从定义上判断，首先可以通过简单对比发现《招商引资合同》并不在上述列举式的行政协议范围内；其次，行政协议的要点，即要体现“行政法上的权利义务”，具体是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，体现出行政机关单方意志、强制性、甚至自由裁量等特点。

举个反例，《招商引资合同》中通常约定约定企业的“运营税收保障”义务，但是只要企业在运营中没有违法偷逃漏税的行为，那么政府亦是无权要求税务主管机关以行政执法的方式强制企业补足税收差额进行救济。所以说《招商引资合同》并不直接的必然的引发行政管理行为。

二、区分特征

1、目的：行政合同的目的是实现行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身的经济利益。而《招商引资协议》中政府是为了实现区域经济利益采用招商引资方式，将与企业达成的一致商务意见体现在合同中，设置成具备履行顺序的权利义务条款，双方的签约目的更加符合交易关系所具有的特征，意图于实现私法上的交易效果。

2、行政优益权：行政协议中行政机关往往具有对合同的履行的指导和监督权、对不履行合同义务的相对方的直接强制执行权、作为制裁手段的直接解除合同权、在情势变更情况下单方变更与解除合同权等行政优益权。

而《招商引资合同》中一般的解除条款设置为“如果企业未能通过招拍挂竞买获得项目土地使用权本协议解除”，从本质出发这更像是附条件的合同生效要件；主要合同条款的权利义务中政府一方需要依法提供招拍挂项目用地、支付固定资产投资补助资金、产业引导扶持资金、等各项优惠落地条件，企业一方承诺项目投资额、建设周期、运营税收保障等，合同解除权一般也都是围绕着合同根本目的实现而设置。

3、条件：企业通过招拍挂取得项目用地自主开发经营项目，并不以与政府签署《招商引资合同》为必要前提。

三、区分救济途径

企业不履行行政协议时行政机关有权行使行政管理职能，为或不为一定的具体行政行为，当企业认为行政机关上述行为损害自身权益时可以向人民法院提起行政诉讼的。这种救济途径是单向的，即行政机关仅能作为被告出现在行政诉讼中。

那么《招商引资合同》中，如果政府一方无正当理由不履行固定资产投资补助资金、产业引导扶持资金支付义务等各项优惠落地条件，导致企业的合法权益得不到保障，企业有权提起诉讼要求继续履行或者解除协议赔偿损失。

同理，如果企业一方因各种原因不履行或瑕疵履行合同义务，以逾期开工、久拖慢建圈地囤地谋利、待价而沽，其违约行为也必然导致政府在支付了补助资金或兑现了各项优惠落地条件后，对于发展地方建设、经济结构调整、培育新增税源保障等让招商引资企业发展带动地方经济发展的合同根本目的不能实现。

如果认定《招商引资合同》为行政协议，会导致双方签约时对于交易关系、交易目的、交易效果的构想实现存在一种制度障碍。

结语

分享最高人民法院在审理部分此类案件中的观点：

最后，引用王利明教授在《论行政协议的范围——兼评<关于审理行政协议案件若干问题的规定>第1条、第2条》（载《环球法律评论》2020年第1期）中的观点，“如果行政机关虽然也在一定程度上一追求公益为目的而订立协议，但如果该协议本质上是一种市场行为，当事人按照等价交换的原则进行交易，并遵循市场的基本法则，任何一方都不享有优先于另一方的权利，任何一方违反合同，都应当承担民事责任，则此种协议在性质上应当属于民事合同”。

下一篇我们将从企业角度出发，讨论其未履行或部分履行投建义务可能引发的法律风险。

–END–