第一章 劳动合同法基础知识

1. 《劳动合同法》的适用范围是什么？

《劳动合同法》的适用范围具体可分为时间范围、空间范围和适用劳动关系的范围。

（1）时间范围。《劳动合同法》适用的时间范围具体可见《劳动合同法》第97条、第98条，体现为法不溯及既往。《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，2012年12月28日修正，在2008年1月1日前签订且存续的劳动合同及因劳动合同产生的争议适用原有的规定；自2008年1月1日起签订的劳动合同及因劳动合同产生的争议适用《劳动合同法》。而对于贯穿2008年1月1日这一时点的三类特殊情况，《劳动合同法》也作了明确规定：①连续订立固定期限劳动合同的次数，自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算；②《劳动合同法》施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自2008年1月1日起一个月内订立；③2008年1月1日存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，应当支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1日起计算；《劳动合同法》施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

（2）空间范围。《劳动合同法》第2条第1款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”根据该条规定，只要是中华人民共和国境内的用人单位，与劳动者建立劳动合同关系，无论劳动合同关系履行地在境内还是境外，均应受到《劳动合同法》的管辖。如我国公民某甲与我国境内某公司A在国内签订劳动合同，之后被派遣到某境外国家常驻工作，某甲与A公司之间的劳动合同争议，应受我国《劳动合同法》管辖。同时，境外的用人单位在我国境内招用劳动者并在境内履行劳动合同的，同样受《劳动合同法》管辖。如美国某企业B为在我国开展业务，在我国境内雇用了我国公民某乙，双方签订的劳动合同适用我国《劳动合同法》。

（3）适用劳动关系的范围。并非所有的劳动关系均适用《劳动合同法》。在日常适用中，我们需格外注意以下七种劳动关系不适用《劳动合同法》：①国家机关与公务员之间形成的劳动关系；②按照公务员制度执行的事业单位和社会团体与其工作人员之间形成的关系；③未实行聘任制的事业单位与其在编人员之间形成的关系；④军队与现役军人之间形成的关系；⑤农村集体经济组织与农业劳动者之间形成的关系；⑥雇主与家庭保姆之间形成的雇佣关系；⑦法律、法规规定的其他雇佣关系。

2. 自然人能否成为用人单位？

根据《劳动合同法》第2条的规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”从该条的规定来看，劳动法意义上的用人单位仅指企业、个体经济组织等团体性的组织，而不包括自然人。因此，自然人并不属于劳动法意义上的用人单位，自然人与其雇佣的劳动者之间应为劳务关系，而非劳动合同关系，应适用民法通则、合同法等民事法律规范，而不适用劳动法、劳动合同法等劳动法律规范。

3. 劳动者是否有权参与用人单位规章制度的制定？

劳动者参与用人单位规章制度的制定，是劳动者参与对用人单位民主管理，就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的最直接体现，是劳动者主人翁地位的体现。根据《劳动合同法》第4条及其他相关规范，劳动者参与用人单位规章制度的制定，主要有3种方式：

（1）用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。需要注意的是，并不是用人单位所有的规章制度都需要提交职工代表大会或者全体职工讨论，只有那些直接涉及劳动者切身利益的规章制度才需要。同时，在形式上，可以提交职工代表大会讨论，也可以直接交全体职工讨论。

（2）在规章制度和重大事项决定实施的过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。与第一点不同的是，参与的主体由职工代表大会和全体职工变成了工会与职工，原因在于：职工代表大会并非常设机构，仅定时召开，不便于对规章制度的日常实施进行监督并参与协商完善；工会作为代表职工利益、依法维护职工合法权益的群众组织，根据《工会法》第19条至第27条的规定，工会有权代表职工对用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项决定实施进行监督，并对不适当的地方向用人单位提出修改、完善意见。

（3）用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。保障劳动者对涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定的知情权是劳动者参与制定、修改规章制度的必要前提。为了保障劳动者的知情权，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定告知劳动者，告知的方式多种多样：可以在用人单位的实体告示栏或者网络办公系统告示栏张贴公告，可以把规章制度作为劳动合同的附件发给劳动者，也可以作为《员工手册》《员工须知》的一部分发放给劳动者。

总体而言，规章制度作为规范用人单位用工行为、保护劳动者合法权益的重要工具，用人单位在制定过程中应特别注意以下几点：（1）规章制度的内容要符合法律规定，并随着法律规定的修正及时更新；（2）规章制度的规定要具有公平合理性，不得过分加重劳动者义务，减轻用人单位责任；（3）规章制度的制定过程要符合法定程序，尤其要符合民主程序和公示程序。

4. 用人单位能否依据合法制定的规章制度单方面变更劳动合同约定的内容？

《劳动合同法》第4条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

劳动合同有准身份合同的性质，劳动者通过与用人单位依法订立劳动合同，确立双方劳动关系后即加入用人单位内部，成为其中的一员，服从用人单位指挥、安排与监督，即双方存在一定意义上的附属性，劳动者不仅负有劳动义务，而且还承担法定义务，如服从义务、保密义务等义务。所以，用人单位制定的规章制度只要不违反法律法规的规定，劳动者就应当负有遵循义务。在法律上，用人单位制定的劳动规章制度应视为劳动合同的附件，因此该规章制度不能变更劳动合同已明文规定的内容。需要变更劳动合同的，用人单位应当与劳动者协商一致，采用书面方式变更劳动合同。

5. 劳动者需满足哪些条件？

首先是年龄条件。《劳动法》第15条、第94条规定，用人单位不得招用未满16周岁的未成年人，否则将承担相应的法律责任。一般情况下，公民的最低就业年龄是16周岁，不满16周岁者不能就业，不能与用人单位发生劳动法律关系。根据1973年国际劳工组织发布的《准予就业最低年龄公约》第3条第1款，对于按其性质或其工作环境很可能有害年轻人健康、安全或道德的任何职业或工作类别，其最低年龄不得小于18岁。此外，《劳动法》第64条还禁止用人单位雇佣不满18周岁的劳动者从事过重、有毒有害、矿山井下等劳动或者危险作业。

除了年龄条件以外，合格劳动者还应具备劳动能力条件，劳动者进行劳动只能由劳动者亲自进行，因此要求劳动者必须具有劳动能力。此外，对于一些特定的行业，劳动者的劳动能力还必须满足该行业的特殊要求，如患有传染病的人不能从事餐饮业。在更广泛的意义上，劳动者的劳动能力还应当包括劳动者必须具备的行动自由。因为有劳动能力的公民还需要具有行动自由，才能以自己的行动去参加劳动。所以，被依法剥夺人身自由的公民，如被判处有期徒刑的人不能与用人单位建立劳动关系。

6. 农民工是否受到《劳动合同法》的保护？

《劳动法》和《劳动合同法》均没有明确指出农民工是否属于该法规定的劳动者范畴。但一些规范性文件对农民工劳动纠纷的问题作出了专门规定，比如原劳动和社会保障部办公厅《关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》指出，凡与用人单位建立劳动关系的农民工（包括农民轮换工），应当适用《劳动法》。既然依照此复函，农民工属于《劳动法》范畴的劳动者，那么其当然也适用《劳动合同法》。

但是，在社会保险领域，对农民工往往采取特殊的处理方法，主要是基于其亦工亦农两重身份的考虑。毕竟城镇劳动者与农民工拥有的土地和生产资料有区别，若是规定两者的法律地位和待遇完全一样，会产生新的不平等。故对于享受社会保险待遇的范围，允许农民工与城镇职工有所差别。目前，农民工享有工伤、医疗保险以及失业补助，而不享受养老保险、失业保险和住房公积金。不过我国目前正在建立农民养老保险制度，在不久的将来，农民工也能够在一定程度上享受养老保险待遇。

7. 解除高级管理人员职务是依据《公司法》还是《劳动合同法》？

《公司法》第216条第1项规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

公司高级管理人员和普通劳动者一样均接受公司管理，从事有报酬的劳动，但高级管理人员又区别于普通劳动者。高级管理人员具有“管理他人”的职能特点。由于高级管理人员的薪酬待遇与公司经营状况联系十分紧密，因此高级管理人员往往还拥有公司股权，可参与决策和分红。《劳动法》《劳动合同法》对高级管理人员和普通劳动者未作明显区分。根据《公司法》第46条的规定，“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。由此可见，高级管理人员不同于通过选举而产生的与公司存在经营委托合同关系和监督合同关系的董事会、监事会成员，高级管理人员是通过聘任产生，与公司之间是聘用性质的劳动关系。

根据《劳动合同法》及《公司法》的规定，解聘公司高级管理人员不能仅仅依据某一部法律。高级管理人员不仅是劳动者，更是承担着公司高级管理职能的管理者，是集二者身份为一身的特殊主体。所以在解除劳动合同时，就解除劳动者与公司的劳动关系而言，适用《劳动合同法》，而在解除高级管理人员具体职务时，则应适用《公司法》，按照《公司法》的相关规定及法律流程予以解除。