寻衅滋事罪不该成口袋，司法要有共识

日前，最高人民法院发布了“寻衅滋事行为的刑事规制”课题在浙江、福建的调研报告。

最高法调研发现，过去十年中，浙闽两地农村寻衅滋事案件数量均排在各类罪名的前列。被告人绝大部分系年轻人，其中又以外来务工人员或无正当职业者居多，因酒后肇事、赌博引发的犯罪常见多发。因违法上访而被以该罪名追究刑事责任的案件也时有发生。

该罪认定中存在以下问题。一是被告人的主观动机难把握，容易陷入客观归责；二是对违法信访行为能否以本罪论处认识不一；三是因边界不清导致容易被泛化适用的倾向明显；四是与其他相关罪名的区分较难；五是行刑衔接不畅，容易导致行政违法行为被拔高作为刑事犯罪处理。

基于上述问题，要加大对寻衅滋事犯罪案件的审判指导，以司法文件或典型案例的形式，指引地方法院准确适用法律；审慎处理因信访、上访而引发的寻衅滋事案件。

寻衅滋事案件，一直以来受到刑法学界、业界以及社会的广泛关注。几乎每年全国两会期间，都会有一番关于寻衅滋事罪存废与否的讨论。这主要是因为寻衅滋事罪在刑法规定中构成要件模糊，致使司法实践中随意适用该罪名，使很多本不属于刑法规制的行为被纳入调整范围，破坏了刑法保障人权的功能。

北京大学法学院的陈兴良教授认为，在司法解释的推动下，寻衅滋事罪的内涵不断扩张，构成要件所容纳的行为五花八门，几乎成为破坏社会管理秩序犯罪的兜底罪名。

以报告提到的信访行为为例，很多地方为阻止当事人上访，就通过行政方式插手司法审判，给上访者安一个寻衅滋事罪。最近比较典型的就是湖南永州中院对一起上访案指令再审。该案的基本案情是，永州祁阳市农民刘美志因上访被劝返时收取镇干部五千多元路费，被祁阳市法院认定构成寻衅滋事罪，处有期徒刑七个月。

而永州中院做出再审决定的法律依据是《刑事诉讼法》第二百五十三条第二项、第三项，这两项的规定分别是：据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；原判决、裁定适用法律确有错误的，人民法院应当重新审判。

寻衅滋事罪的口袋化倾向，是各方呼吁废止该罪的主要原因。然而，几番刑法修正案都未对寻衅滋事罪动刀，也可以看出立法部门的一些考量。在争议寻衅滋事罪存废的同时，我国学者对寻衅滋事罪的研究愈发深入，比如，对寻衅滋事罪规定的四种寻衅滋事行为进行了深入研究，从保护法益、行为类型和主观违法要素等方面对该罪进行更准确的把握，以期为司法实践提供学理支持。

应该注意的是，存废与否与如何适用是两个层面的问题，前者指向立法层面，后者指向司法实践，而司法实践的共识可以在一定程度上限制寻衅滋事罪的口袋化特征，尽力保障被告人权益。此次最高法的报告便是一个在实践层面的明确信号，即从司法审判着手，要求各级法院更准确适用寻衅滋事罪。通过永州市的那个案例也可以看出，法院对司法实践过程中出现的寻衅滋事罪泛化适用的现象可以起到部分规制作用，有利于使寻衅滋事案件的定罪经受更加严格的证据检视。

刑法第三条即明确：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。加大对寻衅滋事犯罪案件的审判指导，是司法审判贯彻罪刑法定原则的应有之举。