最高院判例解读|| 司法鉴定意见书不当然作为人民法院裁判依据

【裁判要旨】

1.事人对合同条款的理解有争议的，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定其含义。

2.人民法院对司法鉴定意见书有司法审查权，有权对明显缺乏事实依据的司法鉴定意见书不予采信。在无有效证据证实当事人损失金额时，法官应遵循相关法律立法本意、法律原则，遵循法官职业道德，根据双方的过错和公平原则行使自由裁量权，酌定赔偿损失金额。

【案件基本事实】

2013年10月29日，中建一局中标鞍山京辉公司开发的案涉工程。此后，双方签订《建设工程招投标书（建设工程合同书）》，约定：（1）由中建一局作为总包单位建设案涉工程，合同价为2.59亿元。（2）建筑面积约156244.08㎡。（3）开工日期暂定2013年10月30日，总工期662日历天。（4）有下列情形之一的，甲方乙方可以解除合同：因不可抗力致使合同无法履行，经双方协商一致，双方均可以解除合同；因重大政策调整、人力不可抗力及甲方原因导致工程停建、缓建，使合同不能继续履行，双方可以签订工程停工、缓建协议，或终止本合同；因一方重大违约致使合同无法履行，另一方有权解除合同；其它符合合同规定的可以解除合同的情形。（5）合同解除后，乙方均须妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。若因甲方原因解除合同，甲方应支付撤出场地费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，及退货造成的损失由责任方承担。有过错一方应赔偿对方造成损失（包括按照合同规定支付违约金）。（6）以下原因在施工关键工期线路上，造成竣工日期及控制工期拖延，且该拖延后果确属不可避免，经甲方确认，工期相应顺延，鞍山京辉公司不承担包括中建一局窝工、停工、机械进出场、台班费等在内的其他责任（如下列原因是乙方造成的，则工期不能顺延）：a）按本合同定义的不可抗力；b）甲方未在开工前提供施工场地，提供图纸；c)因甲方原因工程延期开工、停建、缓建、暂停施工（不含勒令停工）。

2014年4月1日，中建一局进场开始施工。2014年11月30日，该工程冬季停工，计划于2015年3月10日复工。

2014年10月11日，中建一局向鞍山京辉公司发函，称因施工现场情况特殊，该局被迫作出停工决定，希望鞍山京辉公司按节点支付工程款。

2015年1月6日，鞍山京辉公司向中建一局发函，主要内容：1、项目开发进度放缓，项目在2015年将先启动部分多层(1.2.8.9号楼)，后续其余工程将视销售情况再陆续启动；（2）我项目公司将从2015年1月7日会同贵单位及监理单位，对现场所遗留物件进行现场清点、拍照、核实等工作。2、工程款资金拨付：（1）截至2014年11月6日双方初步核算已完成工程量3000万，应支付工程款为2250万，已支付930万元(另300万元需核实)，我项目公司将于2015年1月16日董事会议上提报资金需求请求拨付，具体拨付时间将在2015年1月17日电话告知情况。

2015年1月9日，鞍山京辉公司、中建一局、监理单位共同对案涉工程施工现场、办公区、生活区等进行盘点，并签署《物料投入明细表》。此后，施工现场由中建一局派员管理，但案涉工程至今没有复工。

合同履行期间，鞍山京辉公司共向中建一局支付工程进度款24924432.26元。

2015年6月2日，鞍山京辉公司与中建一局等签署会议纪要，就案涉项目停止施工后结算及付款事宜达成共识，同意中建一局关于部分费用计算方案的原则。

2015年6月19日，住建部门向鞍山京辉公司作出责令停止违法行为通知书。主要内容：因案涉工程未办理施工许可证擅自施工，责令鞍山京辉公司停止违法行为。

2016年12月19日，本案诉讼期间，鞍山京辉公司变为常熟京辉公司全资子公司。常熟京辉公司于2016年10月11日向鞍山京辉公司汇入注册资本金22585695.07元。2016年10月17日，鞍山京辉公司向常熟京辉公司汇出22550000元。常熟京辉公司提交了相关借款合同、财会凭证及审计报告，拟证明鞍山京辉公司向常熟京辉公司汇款是为了归还双方此前形成的借款，并称代鞍山京辉公司向中建一局支付多笔工程款。

本案一审，司法鉴定机构作出鉴定意见：（1）案涉项目已完工程造价34003896.90元，停工损失28984375.69元（含现场剩余已购买材料费用5405548元，现场剩余材料租赁费2573899元、零星机械租赁费3938386元，塔吊租赁费2044200元，脚手架租赁费2739998元），劳动力窝工损失26787680元，可得利益损失7855300.74元,合计97631253.33元。

【原告诉讼请求】

中建一局一审诉讼请求：1.解除案涉《建设工程合同书》；2.鞍山京辉公司支付中建一局工程款及各项损失共计79928460.49元及资金利息；3.确认中建一局享有工程价款优先受偿权；4.常熟京辉公司与鞍山京辉公司承担连带清偿责任；5.鞍山京辉公司与常熟京辉公司承担诉讼相关费用。

【法院裁判】

一审判决：1.解除案涉《建设工程招投标书（建设工程合同书）》；2.鞍山京辉公司给付中建一局工程款9079464.64元及利息；3.鞍山京辉公司赔偿中建一局经济损失20428165元；4.中建一局在欠付工程款本金9079464.64元范围内对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；5.常熟京辉公司就上述第二、三项债务与鞍山京辉公司承担连带清偿责任；6.驳回中建一局其他诉讼请求。

最高院二审判决：1.维持一审判决第1、2、4项；2.撤销一审判决第5、6项;3.变更一审判决第3项为鞍山京辉置业有限公司赔偿中建一局停工损失1000万元；4.驳回中建一局其他诉讼请求。

【争议焦点评析】

一、案涉施工合同应否解除

1.案涉施工合同属于有效合同

原被告签订的《建设工程招投标书（建设工程合同书）》，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，不存在法定无效情形，合法有效。双方当事人对案涉合同效力亦不存在争议。

案涉合同对合同双方具有法律约束力，各方当事人均应遵循诚实信用原则履行各自合同义务。

2.案涉施工合同应予解除

案涉施工合同约定：“因重大政策调整、人力不可抗力及甲方原因导致工期停建、缓建，使合同不能继续履行，双方可以签订工程停工、缓建协议，或终止本合同”。

案涉工程进入冬季停工期而暂停施工。期间，鞍山京辉公司通知中建一局暂缓施工；此后，双方会同监理单位共同对施工现场进行盘点，审核已完工程造价，签署会议纪要，就项目停工后结算及付款事宜进行磋商。

冬季停工期满后，双方均无复工意思表示。表明双方均不愿继续履行合同。中建一局提起本案诉讼，请求解除案涉合同，符合案涉施工合同约定的解除条件。一审判决支持中建一局诉讼请求；双方当事人对此项判决均未提出上诉，表明双方对解除合同无异议。二审判决对一审此项判决予以维持，并无不当。

二、鞍山京辉公司是否应赔偿中建一局损失及损失金额如何确定

（一）鞍山京辉公司应赔偿中建一局损失

生效判决作出时有效的《合同法》第九十七条（现为《民法典》第五百六十六条第一款）规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

中建一局损失客观存在，但鞍山京辉公司主张其无须对中建一局损失承担赔偿责任。其主要理由是：案涉合同协议条款第11.1.b条约定：“以下原因在施工关键工期线路上，造成竣工日期及控制工期拖延，且该拖延后果确属不可避免，经甲方确认，工期相应顺延，甲方不承担包括乙方窝工、停工、机械进出场、台班费等在内的其他责任。（如下列原因是乙方造成的，则工期不能顺延）：a）按本合同定义的不可抗力（本合同定义以外的不可抗力的影响已由乙方在参与投标施工总工期中综合包干考虑）；b）甲方未在开工前提供施工场地，提供图纸；c）因甲方原因工程延期开工、停建、缓建、暂停施工”。

生效判决未采信其辩解意见，认为：

1.以文义解释

该条约定在内容上存在一定矛盾：先是概括性规定在工期拖延后果确属不可避免的情况下，鞍山京辉公司才不承担责任；在具体情形中又约定除不可抗力外，鞍山京辉公司原因导致工程延期亦可免责；而鞍山京辉公司原因并不属于不可避免的情形。

2.以体系解释

前述条款列于第十一条“工期管理”项下，适用前提是工期顺延，即案涉工程发生工期顺延但合同正常履行完毕时，鞍山京辉公司才对工程顺延期间中建一局的窝工、停工等损失免责；并非在合同解除的情况下，对鞍山京辉公司赔偿责任的豁免。现案涉合同已经解除，第11.1.b条的约定因欠缺前提条件而不再适用。

3.以诚信原则解释

案涉合同协议条款第21.6条约定：“因任何原因解除合同的，合同解除后，乙方均须妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工现场。甲方应为乙方撤出提供必要条件，若因甲方原因解除合同，甲方应支付撤出场地的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，及退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失（包括按合同规定支付违约金）”。

案涉工程因鞍山京辉公司原因缓建、停建；中建一局依法行使合同约定的解除权，鞍山京辉公司对合同解除存在明显过错，其应就中建一局损失承担赔偿责任契合诚实信用原则。

（二）中建一局损失金额如何确定

1.关于窝工损失。

尽管司法鉴定意见书载明案涉工程窝工损失金额为34003896.90元，但生效判决并未支持中建一局主张的窝工损失。其主要理由是：

（1）无法确认窝工发生的原因。前述窝工损失的鉴定意见，系基于施工组织设计的施工进度与实际施工不同推算出存在劳动力窝工损失，而实际施工进度与施工组织设计进度不一致，可能是多种原因导致，中建一局未能举示充分证据证实系因鞍山京辉公司原因导致施工进度未达预期。

（2）窝工损失计算缺乏事实依据。鉴定人员在原一审中承认窝工损失在鉴定材料中没有可以计算的依据；鉴定机构未核实现场实际用工人数，未根据施工方与发包方或监理公司确认的现场签证计算窝工损失，仅仅依据施工组织计划确定的计划人工成本减去依据定额估算的人工成本计算出的数额，不能作为认定窝工损失的依据。

（3）中建一局未就窝工损失与鞍山京辉公司过错行为之间存在法律上的因果关系进一步举证；其未进一步举证证明窝工损失的具体构成及数额。

2.关于停工损失

尽管司法鉴定意见书载明案涉工程停工损失28984375.69元，但生效判决未支持中建一局主张的停工损失。其主要理由是：

（1）司法鉴定结论缺乏事实依据。根据案涉合同协议条款第10.20条、第21.6条约定，在鞍山京辉公司、中建一局、监理单位盘点剩余物资并签署《物料投入明细表》后，中建一局负责看管保护现场物资，并应采取退租等适当措施防止损失扩大。

鉴定机构及各方当事人到现场进行清点核实时，现场剩余材料与双方2015年盘点时存在较大差距。鉴定机构称确有部分物资不在现场；中建一局亦称现场部分材料不具备盘点条件。在未对现场剩余的钢筋、钢材等材料重新清点的情况下，鉴定机构仍以《物料投入明细表》作为计算停工损失的依据，不具有客观性。

（2）法官的自由裁量权。概言之，民事诉讼中，法官自由裁量权指法官在诉讼过程中，对法律规定范围内，或者法律没有明确规定的情况下，遵循民事立法本意、法律精神以及合理性等原则，就有关事项进行权衡、裁量并合理地作出决定的权力。

二审法院在否定司法鉴定意见结论后，综合案涉工程的施工、停工、现场剩余物资情况以及中建一局从2018年10月至一审起诉时支付电费、安保人员工资合计485746.45元的事实，根据双方的过错和公平原则，酌定鞍山京辉公司向中建一局支付停工损失1000万元，系行使自由裁量权行为，与法不悖。

3.关于可得利益损失。

尽管司法鉴定意见书载明案涉工程可得利益损失7855300.74元，但生效判决并未支持中建一局可得利益损失主张。其主要理由：

（1）合同中没有关于可得利益损失相关约定

案涉合同并未对可得利益损失做任何约定；反而对工程的缓建、停建进行了约定，即在合同继续履行的情况下如鞍山京辉公司原因导致工程缓建、停建，鞍山京辉公司对中建一局的损失不承担赔偿责任。可见，案涉合同签订时双方即对工程不能如约施工存在预期，当事人追求的履约目的很大可能难以实现。

（2）诉讼前，当事人未就可得利益损失主张权利

2015年1月6日，鞍山京辉公司向中建一局发函称项目开发进度放缓；2015年1月9日，双方会同监理单位共同对施工现场进行盘点；2015年5月20日，工程造价初审报告作出；2015年6月2日各方当事人签署会议纪要；此后，双方并未对复工做任何商讨和准备，以实际行动终止了合同的履行。

（3）可得利益损失具有不确定性

工程施工收益与施工单位管理水平、市场环境、相关单位行为、国家政策、政府行为等多重因素影响。施工单位可能因工程施工行为获利，亦有可能因施工行为出现亏损。中建一局是否有可得利益，并进而在合同解除后主张可得利益损失，具有极大的不确定性。

三、常熟京辉公司应否对鞍山京辉公司债务承担连带责任

一审判决常熟京辉公司应就鞍山京辉公司对中建一局所负债务承担连带责任；二审判决予以纠正，理由在于：

1.中建一局起诉时，常熟京辉公司并非鞍山京辉公司唯一股东

中建一局提起诉讼时，鞍山京辉公司并非常熟京辉公司的全资子公司，此时，不具有适用《公司法》第六十三条有关一人有限责任公司的人格否认制度，由常熟京辉公司反证证明其财产独立于鞍山京辉公司，而是应当依据《公司法》第二十条第三款之规定，由其举证证明常熟京辉公司存在滥用公司法人独立地位以逃避公司债务的行为，且还需要举证证明此种行为严重损害了其合法权益。

中建一局并未举证证明前述事实，应当承担举证不能不利后果。

2.常熟京辉公司已举证证明其财产独立于鞍山京辉公司财产

本案诉讼期间，常熟京辉公司成为鞍山京辉公司的唯一股东。即便适用《公司法》第六十三条有关一人有限责任公司的人格否认制度，但常熟京辉公司向法庭提交了鞍山京辉公司的审计报告，能够初步证明鞍山京辉公司拥有独立完整的财务制度；已经对两公司之间转款行为作出合理解释并提交了相关借款合同、财会凭证等资料，完成了初步提供证据责任。

中建一局未指出审计报告中存在哪些可能构成财产混同的问题，也未提交相关证据推翻常熟京辉公司所举示的证据，无法证实两公司构成财产混同；亦没有证据证明常熟京辉公司存在滥用股东权利损害债权人利益的情形。

在此情况下，二审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，以中建一局举证不能，未支持其关于常熟京辉公司应就鞍山京辉公司对中建一局所负债务承担连带责任诉求，理据充足。