合同法概述

合同法概述

一、合同的概念和特征

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务的协议。合同有如下法律特征：

（1）合同是两个或两个以上当事人之间的协议；

（2）合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；

（3）合同是当事人在平等自愿的基础上达成的协议。

二、合同法的概念和适用范围

合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。

我国现行《合同法》适用范围：

（1）除《合同法》分则的有名合同适用《合同法》以外，对于《合同法》分则没有规定的无名合同，只要其内容为设立、变更、终止民事权利义务关系的，适用《合同法》总则的规定及最相近似的《合同法》分则的规定。

（2）《合同法》不适用于行政合同，如行政奖励合同、行政委托合同、征地合同、拆迁合同等。

（3）劳动合同不适用《合同法》的规定，因为劳动合同不完全贯彻自愿原则，最低工资制度、劳动保障制度、休假制度、劳动培训制度、五险一金制度等，体现了法律干预原则，因此在我国法律制度中劳动合同由专门的《劳动合同法》加以调整。但劳务合同应由《合同法》调整，如家庭劳务合同、单位职工已退休后的返聘合同等，应适用《合同法》。

（4）集体经济组织的内部土地承包合同不适用《合同法》，而适用《农村土地承包法》。

（5）企业的内部承包合同不适用《合同法》，但企业外部承包合同，即非企业工作人员承包企业签订的承包合同适用《合同法》。

（6）有关身份关系的协议不适用《合同法》，如婚约、收养协议、夫妻财产制协议、离婚协议、遗赠扶养协议等，因其内容主要涉及身份关系，故不适用《合同法》而应适用《婚姻法》《继承法》《收养法》等相关法律规定。

（7）抵押合同、质押合同，建设使用权出让、转让合同，矿业权出让、转让合同，应首先适用《物权法》和《矿产资源法》的相关规定。

（8）著作权合同、专利权合同、商标权合同应首先适用《著作权法》《专利法》和《商标法》的相关规定。

（9）保险合同、海事合同等应首先适用《保险法》《海商法》的相关规定。

（10）股权转让合同、企业收购并购合同等，应首先适用《公司法》《证券法》的相关规定。

三、合同的分类

1.双务合同和单务合同划分依据：当事人一方还是双方承担义务。

双务合同：当事人双方相互享有权利，互负给付义务的合同称为双务合同，如买卖合同、租赁合同等。

单务合同：当事人一方负担义务，对方仅享有权利而不负担义务的称为单务合同，如借用合同、

赠与合同等。

区分的法律意义：第一，先履抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权仅适用于双务合同，单务合同不适用；第二，双务合同有风险负担问题。

2.有偿合同和无偿合同

划分依据：当事人从合同中获取利益是否需要支付相应的代价。

有偿合同：一方履行合同义务，对方获得利益要为此支付相应代价，如买卖合同、租赁合同、保险合同等。

无偿合同：一方给付某种利益，对方取得该利益时无须支付任何代价，如借用合同、赠与合同。

区别的法律意义：第一，有偿合同债务人的注意义务较重；第二，限制行为能力人订立与之行为能力不相适应的有偿合同，须经法定代理人同意或追认才有效。

3.有名合同和无名合同划分依据：法律是否为合同规定了一定名称。

有名合同：法律已确定特定名称及规则。

无名合同：法律尚未确定名称与规则。

区分有名合同与无名合同的法律意义：有名合同的订立、变更或解除应按照《合同法》规定办理；无名合同可适用《合同法》总则并参照分则或其他法律最相类似的规定。无名合同只要不违反社会公德、社会公共利益和法律的禁止性规定，当事人可以自主设立，法律承认其效力。

4.诺成合同和实践合同划分标准：合同成立是否需要以实际交付标的物为标准。诺成合同：当事人一方的意思表示一经对方同意合同即能成立或生效的。

实践合同：合同成立或生效除当事人双方意思表示一致以外还须交付标的物才能成立或生效的称为实践合同。区分的法律意义：诺成合同自合同订立之日起，合同当事人就受合同的约束，当事人双方依据合同约定享有权利和承担义务，当事人非依合同约定履行合同义务就应承担违约责任；实践合同自订立之日起具有成立效力，成立效力表现为：当事人不得任意撤销合同，否则会因违反诚信原则而承担缔约过失责任，但在交付标的物前合同并未生效，当事人不具有要求对方履行合同的权利，当事人拒绝对方履行请求不为违约，不承担违约责任。5.要式合同和不要式合同划分依据：合同成立或生效是否应采取一定的形式。

要式合同：法律规定应当采取特定方式才能成立。

不要式合同：无须采用特定形式，只要当事人意思表示一致合同便可成立。区分的法律意义：有些合同法律规定必须采用书面形式，如房地产抵押合同、房屋买卖合同、专利权转让合同、商标权转让合同，未采用书面形式的，无法进行相应的权利设立、转让。有些合同法律规定，必须采用书面形式如保证合同，未采用书面形式的，除非保证人愿意承担保证责任，否则法院不承认当事人之间存在保证合同关系，债权人要求保证人承担保证责任的，法院不予支持。而对于不要式合同，当事人之间未采用书面形式，有其他证据证明当事人之间存在合同关系的，法院予以认定。

6.主合同和从合同划分依据：两个合同之间的主从关系。

合同：无须以其他合同存在作为条件的合同。

从合同：必须以其他合同作为存在条件的合同。区分主合同与从合同的法律意义：第一，主合同是从合同的存在基础，没有主合同便没有从合同；第二，主合同与从合同存在制约关系，主合同无效，从合同也无效。但从合同无效，不能推定主合同无效。

7.预约合同和本合同划分标准：订立合同是否有事先约定

预约合同：当事人约定，为将来签订某一合同的合同。

本合同：又称本约，是指依预约合同将来订立的合同。区分预约合同和本合同的意义：预约合同当事人的义务，是将来按预约条件订立本合同，预约合同是一种独立合同，当事人一方不履行订立本合同的义务，另一方有权请求其履行订立本合同及要求其承担违约责任。

8.缔约人为自己利益订立的合同和为第三人利益订立的合同划分依据：缔约当事人为谁的利益订立合同。

缔约人为自己利益订立的合同：仅在当事人之间发生约束力，绝大多数合同均为为自己利益订立的合同。

为第三人利益订立的合同是指当事人不为自己利益设定权利，而是为第三人直接享有合同利益订立的合同。区分为自己利益订立的合同和为第三人利益订立的合同的法律意义：为自己利益订立合同，只在缔约当事人之间产生约束力，为第三人利益订立的合同其效力涉及第三人，合同成立后，合同在当事人之间以及第三人与合同当事人之间发生相应的法律效力。

合同的订立

一、合同订立的一般程序

合同订立的一般程序可分为要约与承诺两个阶段。

1.要约

（1）要约的概念和有效要件

要约：当事人一方以缔结合同为目的，向对方提出订立合同的条件，希望对方接受的意思表示。

要约的有效要件：

①要约应向特定的相对人发出（特殊条件下不确定，如商业广告）；

②要约的内容应当明确具体，要约除明确表明订约人的订约愿望外，还应提出合同的主要条款，以供对方考虑是否承诺；

③要约还应表明一经受要约人承诺，合同即告成立，要约人便受其约束。

（2）要约邀请

要约邀请又称引诱要约，指行为人向不特定的相对人作出的，希望向自己发要约的意思表示。现实生活中的要约邀请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告（符合要约要求的除外）。

要约与要约邀请的区别：

（3）要约的法律效力（表现）

①要约的生效时间。要约到达相对人生效。

②对要约人的效力。要约有效期内，要约人不得随意改变要约内容或撤销要约。

③受要约人的效力。要约生效后，受要约人取得承诺的法律地位，一经受要约人承诺，合同便成立，受要约人便称为合同当事人，受到合同约束。

（4）要约的撤回和撤销

①撤回：要约人对其发出的尚未生效的要约阻止其生效的意思表示。撤回要约通知必须于要约到达受要约人之前或与要约同时达到受要约人。

②撤销：要约人对已经生效但未获得对方承诺的要约消灭其效力的意思表示。对要约撤销的时间，《合同法》规定，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

③要约不可撤销的情形：受要约人已承诺；约定了有效期，以其他形式明示要约不可撤销；没有明示，但有理由信赖要约不可撤销，并已作了准备。

（5）要约失效

要约失效是指要约丧失了法律约束力，即不再对要约人和受要约人具有约束。

失效的原因：

①要约的撤回；

②拒绝要约的通知到达要约人；

③要约人依法撤销要约；

④承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

⑤受要约人对要约的内容作出实质性的变更。

2.承诺

（1）承诺的概念和要件

承诺是指受要约人接受要约的意思表示。

承诺的有效要件：

①须由受要约人向要约人作出；

②承诺须在要约规定的期限或在合理期限内达到要约人；

③承诺的内容要与要约的内容一致。

（2）承诺的生效

承诺生效时间以到达要约人时确定。如果承诺不需要通知，则根据交易习惯或要约的要求，一旦受要约人作出承诺的行为，即可使承诺生效。

（3）承诺的迟延与迟到

承诺的迟延是指迟发而迟到的承诺。承诺的迟到是指未迟发而迟到的承诺。

（4）承诺的撤回

受要约人发出承诺通知后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。

（5）合同成立的时间

合同的成立时间：承诺生效的时间即为合同成立的时间。

特殊的合同成立方式：

①采用数据电文形式订立合同，如果要约人制定了特定系统接收数据电文的，则受要约人承诺的数据电文进入该系统的时间为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间为到达时间。如采用电邮方式订立合同的，承诺到达对方指定的电子邮箱时间为合同成立时间。

②采用合同书形式订立合同的，双方在合同书上签字或盖章或按手印的时间为合同成立时间。双方签字或盖章或按手印不在同一时间的，以最后一方的签字或盖章或按手印时间为合同成立时间，但特别法规定的，应依照其规定，如工程合同中中标时间为合同成立时间。

③采用确认书形式订立合同的，签订确认书的时间为合同成立时间，但特别法有规定的依照特别法规定，如《拍卖法》规定拍卖合同为落锤成交。

④法律要求或合同主要义务，对方当事人接受该履行的时间为合同成立时间

（6）合同成立的地点

合同成立的地点又称合同签订地。

根据《合同法》规定，第一，不要式合同应以承诺生效地为合同成立地点，要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。第二，采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，以收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按其约定。

二、合同的内容

合同的内容是指当事人订立合同的各项意思表示。

合同的内容一般由当事人约定，一般包括：

①当事人的名称或姓名和住所；

②标的；

③数量；

④质量；

⑤价款或酬金；

⑥履行的期限、地点、方式；

⑦违约责任；

⑧解决争议的方法。

1.合同的必备条款

合同的必备条款是指合同成立必须具备的条款。

根据我国《合同法》的规定，当事人条款、标的条款、数量条款为所有合同必须具备的成立条款，欠缺上述条款的或上述条款不明确的，合同不成立，但人民法院能够确认上述条款内容的，不影响合同成立。

2.合同的普通条款

合同的普通条款指除合同必备条款以外的条款。它不是合同的成立条款，其欠缺与否不影响合同的成立效力。

合同欠缺普通条款或普通条款不明确的，当事人能达成补充协议的，依照该补充协议履行；不能达成普通协议的，依照合同解释或交易习惯可以确定的，按合同解释或交易习惯履行；不能通过合同解释或交易习惯确定合同条款内容的，依照《合同法》第62条规定履行。

3.格式条款

（1）格式条款是指当事人一方事先拟定，并由不特定当事人接受的，具有完整性和定型化的条款。

（2）格式条款的限制规定：

①提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人间的权利和义务，如果利用其条款排除对方的主要权利或免除自己的主要义务，该条款无效；提供格式条款的一方未尽说明义务或者提请注意义务，导致对方没有注意免除或限制其责任的事由的，对方对该格式条款可主张撤销。符合交易习惯的格式条款，或已尽说明义务，或提请注意义务，且不违反公平原则的免责条款，当事人不得主张尤效或撤销。

②如果格式条款与普通条款发生冲突，则优先适用普通条款。

③当事人双方对格式条款的理解发生争议的，应按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

合同的效力

一、合同效力的概念和内容

合同的效力指依法成立的合同对当事人具有的履行强制力，合同的约束力包括：

（1）当事人要承担合同约定和法律规定的履行义务；

（2）当事人违约要承担违约责任；

（3）当事人不得擅自变更、解除合同，也不得擅自转让合同权利和义务；

（4）当事人还要承担法律规定的其他随附义务。

二、合同的成立与生效

《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”

合同的生效要件：

第一，订约人应具有相应的民事行为能力。

（1）无民事行为能力所订立的纯获利合同有效；

（2）限制民事行为能力人所订立的与其年龄、智力等相适应的合同有效；

（3）完全民事行为能力人所签订的合同有效，但法律明文禁止的除外；

（4）法人和其他经济组织所签订的合同有效，其超范围经营所签订的合同原则上有效，但违反法律的禁止性规定、限制性规定、特许性规定的无效；

（5）企业法人的分支机构所签订的经营性合同有效，如租房合同、购买办公用品的合同、与员工签订的劳动合同等，但企业法人的分支机构为他人债务所签订的保证合同，未经法人同意的无效；

（6）法人或其他经济组织的法定代表人超越职权签订的合同，除相对人知道或应当知道其超越职权签订的合同，其代表行为有效。

第二，意思表示真实。从两方面认定：

（1）行为人的意思表示是自愿的，不是被他人或组织强制实施的；

（2）行为人的意思表示与主管意思是一致的。

第三，不违反法律和社会公共利益。

第四，合同标的必须确定和可能，具有履行实现的可能性。

合同标的确定是指合同标的能够确定；合同标的可能是指合同内容能够实现。

三、附条件和附期限的合同

1.附条件的合同

附条件的合同是指当事人在合同中约定以将来可能发生的不确定的客观事实的成就或不成就作为合同生效或失效的条件的合同。

无论所附的是生效条件还是解除条件，该条件均应满足以下要求:

（1）尚未发生的事实。

（2）或然性的事实。肯定发生或肯定不发生的事实不能作为所附条件。

（3）合法的事实。如属非法事实，则不能构成所附条件。

（4）当事人约定的事实。条件应为当事人约定的事实而非法定事实，法律规定的条件不为所附条件。

2.附期限的合同

附期限的合同是指当事人在合同中约定的期限，并将该期限的到来作为合同生效或失效的界限。

附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

所附期限与所附条件的区别在于：期限是肯定要到来的，而条件是否发生是不确定的。

四、无效合同

1.无效合同的概念和含义

无效合同是指合同因欠缺生效要件而不发生当事人预期法律效力的合同。

无效合同的含义：自始无效；确定无效；当然无效。

2.无效合同的种类

（1）以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同

以欺诈、胁迫的手段订立的合同，原则上属于可撤销的合同，但采用欺诈、胁迫手段损害国家利益的合同为无效合同。

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同

恶意的内容是损害国家、集体或第三人利益。串通是指合同当事人之间彼此通谋或彼此明知该合同存在损害国家、集体或第三人利益。

（3）以合法形式掩盖非法目的的合同

以合法形式掩盖非法目的的合同为无效合同，该合法形式因不属于当事人的真实意思而无效，该非法目的如违反法律的禁止性规定则无效，不违反法律的禁止性规定的部分仍然有效。在实务中通常表现为“阴阳合同”。

（4）损害社会公共利益的合同

合同履行的结果会对社会公共利益造成损害，如借腹生子合同、赌博合同等。

（5）违反法律、行政法规的禁止性或强制性规定的合同

强制性规定是指

①法律和行政法规层面的强制性规定，地方性法规、政府部门规章的强制性规定不能当然作为合同无效的依据。

②法律、行政法规的效力性规范，而非管理性规范。

3.合同被确认无效后的法律后果

（1）返还财产

返还财产是指一方当事人在合同被确认为无效后，对其已交付给对方的财产享有返还请求权，而已接受对方交付的财产则负有返还对方的义务。

需要注意：

①返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况；

②返还财产的对象仅限于原物及因原物所产生的孳息；

③行使返还财产请求权原则上不应当考虑对方是否具有过错。

（2）赔偿损失。

（3）收费国库或返还集体或第三人。

五、可撤销合同

1.可撤销合同的概念和特征

可撤销合同是指当事人订立合同时，因意思表示有瑕疵或者合同内容显失公平，一方行使撤销权而使其归于无效的合同。其法律特征是：

（1）当事人一方的意思表示有瑕疵或合同内容显失公平；

（2）须由一方行使撤销权，请求撤销合同；

（3）合同在未被撤销以前有效，享有撤销权的一方当事人不行使撤销权的或在一年的除斥期间内未行使撤销权的，合同仍然有效。

（4）撤销权人可以请求撤销合同，也可以请求变更合同。撤销权人请求人民法院撤销合同的，人民法院作出撤销合同判决的，合同发生自始无效的效力。

2.可撤销合同的种类

（1）因重大误解订立的合同

行为人因对行为的性质、对方当事人，或标的物的品种、质量、规格等的错误认识，使行为后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

合同中重大误解通常适用于：

①对行为性质的误解。

②对对方当事人的误解。

③对标的物品种的误解。

合同中不适用重大误解的主要有：

①价格问题不构成重大误解。

②对行为动机的误解。

（2）显失公平的合同

一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

对于显失公平的认定：

①其主管要求是一方当事人利用自己的优势地位，或利用对方没有经验；

②合同内容明显违反等价有偿原则，当事人设立的义务明显不对等；

③显失公平应以合同订立时的市场价格进行判断。合同履行时的市场价格，发生重大变动的不为显失公平问题，可能构成情势变更或商业风险问题。

显示公平并非适用于所有的合同：

①公开竞价行为所形成的合同不适用显失公平；

②投机行为所形成的合同不适用显失公平；

③有些依照交易习惯而签订的合同不适用于显失公平；

④政府定价领域的合同一般不适用显失公平。

（3）因欺诈订立的合同

欺诈是指当事人一方故意隐瞒真实情况或故意制造虚假情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。欺诈必为故意形态，过失不构成欺诈。

特定情况下，不作为也可构成欺诈，如出卖人明知卖出物有瑕疵，但不履行义务，可能构成欺诈。欺诈应与表意人之间的错误意思表示存在因果关系，买受人知假买假，出卖人通常不为欺诈，但对于食品、药品，可认定为欺诈。虚假商业广告构成欺诈。

在合同行为中，产品瑕疵一般不认定为欺诈，应认定为违约。但产品存在重大瑕疵的，一般应当认定为欺诈。采用欺诈手段订立的合同，在不损害国家利益的情况下为可撤销合同。

（4）因胁迫订立的合同

行为人以给他方及其亲友的生命、健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方做出违背真实意思表示的，可以认定为胁迫行为。胁迫行为只能是故意行为，过失不构成胁迫。采用胁迫手段订立的合同，在不损害国家利益的情况下为可撤销合同。

（5）乘人之危订立的合同

乘人之危是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的行为。因乘人之危订立的合同为可撤销合同。

3.可撤销合同的撤销权

（1）撤销权的享有

在欺诈、胁迫、乘人之危的情况下，合同撤销权的享有者为合同订立时的被欺诈人、被胁迫人、

乘人之危的受害人。

在显失公平的情况下，受害人享有合同撤销权。

（2）撤销权的行使方式

合同撤销权包含合同变更权和合同撤销权，享有合同撤销权的当事人向人民法院主张变更的，人民法院不得主张撤销。享有合同撤销权的当事人，向人民法院主张撤销的，人民法院可酌情予以变更，以最大限度地维护鼓励交易原则。

合同撤销权应采用诉讼或仲裁方式行使，合同当事人有仲裁协议的，合同撤销权应首先采用仲裁方式撤销合同；合同当事人未约定仲裁协议的，应采用诉讼方式行使合同撤销权。

（3）撤销权的行使期间

合同撤销权人向人民法院主张撤销合同的，应在知道或应当知道撤销事由之日起一年内，向人民法院行使撤销权。该一年为除斥期间，未在该除斥期间内行使撤销权的，合同撤销权人的撤销权消灭，合同继续发生效力。

六、效力未定合同

1.效力未定合同

效力未定合同，是指合同虽然已经成立，因其不完全符合生效要件，其效力尚未确定，须经权利人追认才能生效的合同。

效力未定合同的特征是：

（1）合同效力处于悬而未决的不确定状态，即非有效也非无效；

（2）合同效力的确定取决于享有形成权的第三人是否追认，享有形成权的第三人追认的该合同有效，拒绝追认的该合同无效；

（3）享有形成权的第三人予以追认的，自追认通知到达相对人时发生效力，合同溯及于合同成立时发生效力，拒绝追认的合同自始无效。

2.效力未定合同的种类

（1）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同

《合同法》第47条规定：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效……相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

①法定代理人的追认权

追认权的主体通常是法定代理人，追认权的性质为形成权，追认方式为通知方式，通知达到相对人时发生追认的效力，追认期间应在相对人行使撤销权之前。

②相对人的催告权和撤销权

对于未成年人所签订的效力未定的合同相对人享有催告权，相对人有权催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人在一个月内未予追认的，视为拒绝追认。

（2）无权代理人以他人名义订立的合同

主要包括三种情况：

①无权代理人自始没有代理权而以他人名义订立的合同；

②无权代理人超越代理权而以他人名义订立的合同；

③无权代理人在代理权终止后以他人的名义订立的合同。

上述三类无权代理人订立的合同，经过被代理人追认合同有效，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人自己承担责任，但“表见代理”除外。

被代理人的追认方式包括明示方式和默示方式。

对于无权代理人所签订的合同，相对人享有催告权和撤销权。

表见代理是指与无权代理人订立合同的相对人有理由认为无权代理人有代理权而与之订立的合同，这类合同无须被代理人追认，就对被代理人有约束力。

表见代理分为外表授权的表见代理、特定身份关系的表见代理和容忍的表见代理。

（3）无权处分人处分他人财产的合同

这类合同是指无处分权人擅自订立的处分他人财产的合同。

对无权处分合同的效力应区分三种不同情况：

①权利人追认的，该合同自始有效。

②无权处分人取得处分权后，该合同自始有效。

③无权处分合同未被权利人追认，无权处分人也未取得处分权的，该合同对权利人不发生效力；无权处分人应对该无权处分合同承担履行不能的违约责任。

合同的履行

一、合同履行概述

合同的履行是指债务人全面地适当地完成合同义务，以使债权人的债权得到完全实现的行为。

合同履行应当遵循的原则：

（1）全面履行原则；

（2）诚信履行原则；

（3）经济合理原则；

（4）情势变更原则。

二、合同履行的规

1.合同条款不明时的履行规则

（1）质量要求不明确的，按国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按通常标准或符合合同目的的特定标准履行。

（2）价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。

（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币地方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求对方履行，但应该对对方必要的准备时间。

（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

2.合同履行过程中价格发生变动时的履行规则

（1）合同交付期限内政府定价或政府指导价调整时，应按照交付时的价格履行。

（2）合同交付期限外价格调整时，逾期交付标的物的，遇价格上涨时按照原价来执行，价格下跌时，按照新价来执行；逾期提取标的物或预期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行，价格下跌时，按照原价来执行。

3.债务人向第三人履行债务的规则

债务人向第三人履行债务有约定的：

（1）第三人享有对债务人请求履行的权利；

（2）债务人未向第三人履行或履行不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任，而非向第三人承担违约责任；

（3）债务人对债权人享有抗辩权可向第三人行使；

（4）债务人向第三人履行债务增加的费用，除另有约定外，应由债权人承担。

4.第三人向债权人履行债务的规则

第三人向债权人履行债务，有约定的：

（1）债权人应当接受第三人的履行，否则构成违约；

（2）债权人有权要求第三人履行债务人的债务；

（3）第三人不履行债务，或履行债务不符合规定，债务人应当向债权人承担违约责任，而非第三人向债权人承担违约责任；

（4）债权人要求第三人履行债务时，第三人可行使债务人对债权人的抗辩权；

（5）第三人向债权人履行增加的费用，除另有约定外，由债务人承担。

5.债务提前履行的规则

债权人对于债务人的提前履行，可拒绝接受，但不损害其利益的除外。

6.债务人部分履行债务的规则

债务人部分履行债务，债权人可以拒绝接受，但不损害其利益的除外。部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

7.合同当事人的某些变化不影响合同履行的规则

合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。三、合同履行抗辩权

合同履行抗辩权，是指在双务合同履行中，当事人一方在符合法定条件时享有的，对抗另一方履行请求权的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种。

1.同时履行抗辩权

同时履行抗辩权，是指合同当事人互负债务，没有约定履行先后顺序的应当同时履行，一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行其债务权利。一方在对方履行合同不符合约定时，也可以拒绝相应的履行请求的权利。

2.先履行抗辩权

先履行抗辩权，又称顺序履行抗辩权，是指当事人约定了先后履行顺序，先履行一方未履行的或者履行存在相应瑕疵，后履行一方有权拒绝其履行请求或者相应的履行请求。先履行抗辩权以先履行一方具有履行能力为前提。

3.不安抗辩权

（1）不安抗辩权：在双务合同中，应当先履行债务的当事人在有确切证据证明后履行债务的当事人在订约后丧失或者可能丧失履行能力时，可以中止自己的履行。

（2）适用条件：

①后给付义务人的履行能力明显下降，有不能履行合同的现实危险；

②后给付义务人未提供适当担保；

③先履行义务人负有通知和举证义务。

合同法第68条规定：先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

（3）后果后履行一方恢复履行能力或提供有效担保后，先履行一方应当恢复履行；后履行一方在合理期限内未恢复履行能力或未提供适当担保的，先履行一方有权解除合同。

四、合同履行中的保全措施

合同保全是指在合同履行中，法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权的实现受到危害，设置的保全债务人责任财产的法律制度。包括债权人的代位权和债权人的撤销权。

1.债权人的代位权

（1）债权人的概念和性质

债权人的代位权是指债务人怠于行使其对次债务人的债权，而损害债权人的债权时，债权人为保全自身的债权，以自己的名义，请求法院代为行使债务人对次债务人的权利。

代位权的性质表现为：

①债权人代位权是债权人的固有权，其权利来源于债权的保全功能；

②债权人代位权不是债权人对次债务人的请求权，债权人不能直接向次债务人请求履行，而应通过诉讼行使该权利；

③债权人代位权不是固有意义上的形成权，而是债权人债权的法定权能；

④债权人代位权是实体法上的权利而非诉讼法上的权利，不同于债权人的诉前保全或诉讼中的财产保全等诉讼法的权利。

代位权不同于代理权，主要区别是：

①名义不同，代理人是以被代理人的名义，代位权人是以自己的名义；

②权限不同，代理人的权限是委托授权或指定、法定的范围以内；代位权人的权限是债权人的债权范围以内；

③诉讼资格不同，代理人一般不具有原告资格，代位权人具有原告资格；

④后果不同，代理的法律效果归于被代理人，代位权的法律效果是债权人债权的实现。

（2）代位权行使的要件

第一，两个债权均合法有效到期，且债务人对次债务人的债权是非专属于债务人自身的金钱债权。

①债务人对第三人享有股权或物权等绝对权，债权人不得代为行使上述绝对权。

②债权人对次债务人享有的财物债权或劳务债权，债权人不得行使代位权。

③债务人对次债务人享有的专属金钱债权，债权人不得行使代位权。

第二，债务人怠于行使其到期债权。

第三，债务人待遇行使给债权人造成损害。

第四，债权人以保全债权为必要限度。

（3）代位权诉讼

在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，债务人为诉讼中无独立请求权的第三人。债权人未将债务人列为第三人的，法院可依职权追加债务人为第三人。债权人向债务人提起债权诉讼，同时又向同一法院对次债务人提起代位权诉讼，符合条件的，法院予以受理，但在债权诉讼裁决前，应终止代位权诉讼。

在代位权诉讼中，债务人擅自放弃债权或转让债权的的行为无效。

在代位权诉讼中，次债务人可依据自己对债务人享有的抗辩权对债权人行使。

在代位权诉讼中，次债务人能否以自己对债务人的抵销权对债权人主张抵销权、能否以债务人对债权人的抵销权对债权人主张抵销权，理论界存在争议，但依据债的抵消要求债权人和债务人互享债权、互负债务的原理，通常认为次债务人不得据此形式抵销权，但可以据此进行抗辩。

在代位权诉讼中，次债务人可以自己对债权人的债权向债权人主张抵销权。

债权人提起代位权诉讼后，债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

（4）代位权的效力

在代位权诉讼胜利后：

①债权人直接受领次债务人的履行；

②诉讼费用由次债务人承担（次债务人承担该费用后能否向债务人追偿，存有争议）；

③法院判决由次债务人承担债务后，次债务人丧失履行能力的，债权人不得向债务人就同一债务追偿。

2.债权人的撤销权

（1）债权人撤销权的概念及与合同当事人撤销权的区别

债权人的撤销权，是指债权人对债务人所为的危害债务的行为，可请求法院予以撤销的权利。

债权人撤销权与合同当事人撤销权的不同：

①债权人撤销的合同是债务人与第三人之间的合同，该合同在撤销之前是有效合同，不是可变更、可撤销合同。合同当事人撤销的合同是当事人自己与相对人之间的合同，该合同属于可变更、可撤销的合同。

②债权人撤销的债务人与第三人的合同，应是债权发生之后的合同，对于债权发生之前的债务人的合同，债权人不得撤销。

③债权人撤销权撤销的合同，应是债权发生后债务人所谓的危害债权的合同。

④债权人撤销权受到两个除斥期间的限制，即债权人知道或应当知道撤销事由起一年和债务人实施上述行为之日起五年；合同当事人撤销权只受一年除斥期间的限制。

（2）债权人撤销权的行使要件

对债务人有害债权的无偿合同只需具备客观要件即可，对债务人有害债权的有偿合同行使撤销权，除具备客观要件还应具备主观要件。

①客观要件：债务人实施了有害债权的行为。主要包括：放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产的行为。

②主观要件：债务人实施有害债权的行为是，受益人存在恶意。

（3）撤销权的行使方式和期限

债权人行使撤销权必须以自己的名义向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人的不当处分财产的行为。

撤销权的行使期限为：自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

（4）债权人撤销权的效力

债权人撤销权的效力，依判决确定而产生。

①债务人的行为一旦撤销，合同自始无效。已经以该行为给付的，受益人负有恢复原状的义务。如果原物存在的，受益人理论上应向债务人返还原物，但债务人拒绝受领或迟延受领的，在解释上应推定债权人享有代位受领代位权利。

②债权人行使债权的必要费用，由债务人负担，该必要费用包括律师代理费、差旅费等。第三人有过错的，第三人也应适当分担。

③受益人受让财产后，又将该财产转让给第三人，债权人撤销权的效力是否及于转得人，我国法律暂未规定。依法理转得人善意取得的，撤销权的效力不及于转得人；转得人不符合善意取得要件的，撤销权的效力应及于该转得人，可要求该转得人返还财产。

合同的变更与转让

一、合同的变更

1.合同变更的概念

广义：合同内容变更与合同主体的变更。

狭义：合同的变更是指合同内容的变更。

2.合同变更的方式

（1）协议变更：当事人双方经协商达成变更协议的变更。

（2）法定变更：基于法律的直接规定事由出现，当事人一方行使变更权而导致的合同内容的变化（不可抗力）。

（3）裁决变更：对于可撤销合同，当事人可请求法院或仲裁机构裁决变更。

3.合同变更的效力

合同变更后，当事人应当按照变更后的合同内容履行合同，未变更部分仍然有效，合同变更对已履行部分不具有溯及力。

二、合同的转让

1.合同转让概述

合同转让是当事人一方依法将合同权利或义务的全部或者部分转让给第三人履行。包括合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概况转让三种形式。

合同转让的特点：

①合同的转让并不改变原有的权利义务内容；

②合同的转让是合同主体发生变化；

③合同转让涉及原合同当事人、转让人与受让人之间的权利义务关系。

合同不能转让的情形：

①根据合同性质不得转让的，主要是那些与人身有密切关系的合同，如演出合同；

②按照当事人约定不得转让的；

③依照法律规定不得转让的，如人寿保险合同等。

2.合同权利的转让

合同权利的转让是指债权人将权利转让给第三人享有，包括合同权利的全部或部分转让两种形式。

合同权利转让的要件：

①须存在有效的合同权利；

②转让人与受让人达成转让协议；

③被转让的合同权利须具有让与性；

④转让合同权利按照法律、行政法规的规定需要办理批准、登记等手续的，手续办理完才能生效；

⑤债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

合同权利转让的效力：

①合同权利转让协议自债权人与受让人签订之日起生效，无须经债务人同意。

②合同权利转让应通知债务人，通知债务人的效力表现为：第一，自通知到达债务人之日起，发生时效中断的效力。第二，自通知达到债务人之日起，受让人取得债权人的地位受让人享有对债务人的债务履行请求权；债务人对原债权人的抗辩权可向受让人主张；债务人对原债权人的抵销权也可向受让人主张。第三，原债权人撤销债权转让通知除经受让人同意外对债务人不产生效力，债务人可拒绝向原债权人履行，债务人如向原债权人履行，不免除其对受让人的履行义务。

3.合同义务的转让

合同义务的转让是指债务人将债务全部或部分地转移给第三人承担。

合同义务转让的效力表现为：

①合同义务转让协议自通知到达债权人时发生时效中断的效力。

②债务承担协议生效后，债务受让人取得原债务人的地位。

4.合同权利义务的概括转让

合同权利义务的概括转让，是指当事人一方将权利和义务一并转让给第三人。

合同权利义务的概括转让通常有两种情况：一是合同承受；二是企业合并和分立。

合同权利义务的终止

一、合同权利义务终止的概念和效力

合同权利义务的终止，是指基于一定法律事实的发生，合同的权利义务归于消灭。

导致合同终止的法定原因有：清偿、混同、提存、解除、抵销和免除。

二、合同的解除

1.合同解除的概念与特征

合同解除是指合同有效成立后，没有履行或没有完全履行前，因当事人之间达成解除协议，或者因约定或法定的解除条件出现，享有解除权的一方作出解除合同的意思表示到达相对人时，使合同权利义务关系终止的行为。合同解除可以分为约定解除和法定解除两类。

合同解除的特征：

（1）合同解除以合同有效为前提，无效合同、效力未定合同不存在合同解除的问题。

（2）合同解除必须基于合同当事人达成解除协议，或基于法定或约定解除条件出现。

（3）基于法定或约定条件解除合同，享有解除权的一方当事人应采用通知方式解除合同。通知到达相对人时，发生解除的效力。

（4）解除合同必须在法定除斥期间内行使，法律没有规定除斥期间的，解除合同应在合同履行完毕之前行使。

2.合同解除的种类

（1）协议解除

协议解除是指合同成立后，在未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商解除合同，从而使合同效力消灭的行为。

（2）约定条件出现时的解除

当事人双方在合同中事先约定了合同解除的条件，当该条件出现时，享有合同解除权的一方，可通知对方行使合同解除权。自通知到达对方当事人，合同发生解除效力。

（3）法定解除

法定解除的原因包括：

①因不可抗力导致合同目的不能实现的；

②在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；

③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍不履行；

④当事人一方迟延履行主要债务，或有其他违约行为，致使合同目的不能实现；

⑤在合同履行期间，发生情势变更之情由等。

合同解除权属于形成权，解除权人主张解除合同的，除情势变更解除合同应采用诉讼方式以外，应采用通知方式，自通知到达对方发生解除合同效力。对方当事人，对解除合同有异议的，应在受到解除通知之日起3个月内向人民法院主张解除异议，未在3个月内向人民法院主张解除异议的，

发生解除合同的效力。

3.合同解除的效力

合同解除的法律后果是：

（1）尚未履行的，终止履行。

（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。

（3）合同解除不影响结算和清理条款的效力，不影响当事人请求赔偿的权利。

4.合同解除与违约责任

合同因一方当事人违约而导致解除的，非违约方可要求承担相应的违约责任。

三、清偿

清偿又称债务的履行，是指当事人按照合同约定履行了债务使债权得以实现的行为。

在合同债务的清偿中，通常由合同当事人清偿合同债务。

在合同债务履行中，还存在清偿充抵问题。清偿充抵是指债务人对同一债权人存在多个债务的情况下，债务人的财产不足以清偿全部债务时，应如何清偿合同债务。其清偿顺序是：

（1）首先清偿已届清偿期的债务；

（2）均已届清偿期或均未届清偿期，应先清偿无担保债务或担保最少的债务；

（3）担保相同的，优先抵充债务负担较重的债务；

（4）负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；

（5）到期时间相同的，按比例抵充。

债权人与债务人对清偿的债务或清偿顺序有约定的除外。

四、抵销

1.抵销的概念和种类

抵销，是指当事人互负到期债务，各自以债权抵偿债务的行为。

抵销可以分为法定抵销和合意抵销。

法定抵销是指具备法律所规定的要件时，以当事人一方意思所为的抵消。

合意抵销是指双方当事人达成抵销之协议，从而使债发生消灭的效力。

合意抵销没有条件限制，只要双方当事人达成合意，就发生抵销的效力。

2.法定抵销的要件

（1）双方互负债务、互享债权。

（2）双方债务的给付为同一种类和同一品质。

“种类相同”是指债的内容种类相同；关于“品质相同”，应注意：

①具有人身性质的金钱债权与一般金钱债权的抵销中，具有人身性质的金钱债权可作为主动债权抵销。

②已过诉讼时效的可抵销债权与未过诉讼时效的可抵销债权，未过诉讼时效的可抵销债权可作为主动抵销债权。

③无抗辩权的债权可作为主动债权抵销有抗辩权的债权。

④有担保的债权和无担保的债权的抵销中，无担保的债权应首先抵销无担保的债权，保留有担保的债权。

（3）双方债务均届清偿期

当事人双方的债权债务均应届清偿期，否则已届清偿期的一方债权人，可对未届清偿期的一方

当事人的抵销行使抗辩权。但已到期的可抵销债权可作为主动抵销债权。

（4）双方的债务均为可抵销的债务

不得抵销的债务有：

①当事人之间有禁止抵销约定；

②法律规定不得抵销的债务；

③以债的性质不得抵销。

3.抵销的方式和效力问题

除合同当事人达成合意抵销之协议以外，法定抵销为单方行为，自抵销通知达到合同相对人时，发生效力，但抵销不得附条件或附期限。

抵销的效力表现为债的消灭效力。

五、提存

1.提存的概念

提存，是指因债权人的原因致使债务人无法向其交付标的物时，将该标的物交给提存部门保管以终止合同关系的情形。

2.提存的原因

（1）债权人无正当理由拒绝受领；

（2）债权人下落不明；

（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力为确定监护人；

（4）法律规定的其他情形。

3.提存的要件

（1）有合法的提存人；

（2）有合法的提存原因；

（3）提存的标的与合同标的相符并且适于提存，对于标的物不适于提存或者提存费用过高的，提存人可以申请提存部门拍卖，或变卖标的物，提存所得价款。

4.提存的方法

（1）由提存人提出申请，申请书中应载明提存的原因、提存的标的物、标的物的受领人，（不知受领人的，应说明不知受领人的理由）。

（2）经提存部门同意。

（3）由提存部门制作提存证书并交给提存人。

5.提存的效力

（1）债务人与债权人之间的效力

债因提存而消灭，债务人不再负清偿责任。除债权人下落不明外，提存人应当通知债权人或债权人的继承人、监护人。

（2）提存人与提存部门之间的效力

提存部门有保管提存物的权利和义务。在提存有效成立期间，提存人不得取回提存物。

（3）在提存部门与债权人之间的效力。

《合同法》第104条规定，债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

六、免除

免除，是指债权人放弃自己部分或全部债权，免除债务人债务的单方法律行为。

根据《合同法》第105条规定，债权人部分或全部免除债务的，合同的权利义务部分或全部终止。因此免除债务也是债的消灭原因。

七、混同

混同是指债权与债务同归于一人，致使合同权利义务消灭的法律事实。

合同责任

一、缔约过失责任

1.缔约过失责任的概念及违约责任的区别

缔约过失责任，是指在缔约的过程中，当事人一方因违背其依据诚实信用原则所尽的义务，致使另一方信赖利益造成损失应承担的民事责任。

缔约过失责任与违约责任的区别

2.缔约过失责任的成立要件

（1）缔约人违反了先合同义务。

（2）缔约人有过错。

（3）造成了另一方信赖利益的损失。

3.缔约过失责任的类型

（1）假借订立合同，恶意进行磋商。

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情。

（3）违反保密义务。

（4）因当事人一方的过错，致使合同无效或被撤销。

（5）其他违背诚实信用原则的缔约过失行为。

二、违约责任

1.违约责任的概念和特征

违约责任是指合同当事人违反合同义务所应承担的民事责任。合同义务从时间序列上看，指合同生效至合同履行完毕当事人所负义务。可分为先合同义务和后合同义务。特点有：

（1）违约责任以不履行合同义务为主要条件；

（2）具有相对性，只能在当事人之间发生；

（3）具有补偿性，旨在弥补因违约行为造成的损害后果；

（4）具有任意性，违约责任的比例、数额可由当事人约定。

2.违约责任的构成要件

（1）有违约行为

主要包括：合同的不履行、迟延履行、不适当履行、拒绝履行、全部不履行或部分不履行等。

（2）无免责事由

3.违约责任的免责事由

（1）不可抗力；

（2）违约相对人有过失；

（3）约定的免责事由。

约定的免责事由违反法律或社会公共利益的，不发生免责事由。

4.违约行为的类型

（1）预期违约

在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示在履行期到来后将不履行合同，称为明示的预期违约；或以其行为表示将不履行合同，称为默示的预期违约。

（2）拒绝履行

（3）迟延履行

迟延履行情况下，非违约方可要求违约方支付迟延履行违约金，在违约金不足以弥补损失时，还可要求赔偿损失。

（4）瑕疵履行

瑕疵履行是指当事人交付的标的物不符合同约定的质量要求，即履行有瑕疵。

5.违约责任的形式

（1）继续履行

继续履行，是指在一方不履行合同义务时对方请求法院强制违约方继续履行合同的义务。继续履行只适用于非金钱债务，其目的在于实现当事人的合同目的。

适用条件：

①当事人一方存在不履行合同义务的行为。

②债权人在合理期限内请求继续履行。

③继续履行合同是可能的，如果标的物已经灭失则不得请求继续履行。

④继续履行是合理的，如果履行费用过高，则不得请求继续履行。

⑤合同标的适于继续履行，如果属于具有人身性质的演出、雇佣等合同，则不得请求继续履行。

继续履行与其他违约责任方式可以选择适用，也可并用。

（2）违约金

违约金，是指当事人约定，一方违约应向对方给付的一定数额的金钱。

违约金过分高于或低于造成损失的，当事人可请求人民法院或仲裁机构予以适当减少或增加。

违约金的调整有两种情况：①违约金的增加。②违约金的减少。

（3）定金

定金是指当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或合同约定，一方预先支付给对方一定数额金钱做为债权担保的形式。定金数额由当事人约定，不得超过主合同标的额的20%。

（4）损害赔偿

损害赔偿的范围包括实际损失和预期利益的损失。

当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

在存在合同违约的情况下，损害赔偿存在于：

①合同没有约定违约金条款，此种情况下，受害人只能请求损害赔偿。

②合同约定的违约金数目不足以弥补损失，对不足以弥补损失部分，受害人可请求损害赔偿。

③合同约定的违约金为单项违约金，对其他违约行为没约定违约金的，对其他违约行为造成的损失，受害人可请求损害赔偿。

6.违约责任与侵权责任的竞合

根据《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。

《合同法》分则规定的主要有名合同

一、买卖合同

1.买卖合同的概念和特征

买卖合同是指出卖人交付标的物并转移标的物所有权于买受人，买受人支付价格款的合同。

买卖合同具有以下法律特征：

（1）出卖人转移标的物所有权的合同。

（2）买受人支付价款的合同；

（3）诺成合同、有偿合同、双务合同、不要式合同。

2.买卖合同当事人的主要义务

（1）出卖人的主要义务

①交付标的物并转移标的物所有权

②瑕疵担保义务，出卖人对出卖的标的物的品质瑕疵和权力瑕疵均负担保义务。

（2）买受人的主要义务

①支付价款，具体包括：

第一，约定数额支付（订立合同时履行地的标的物的市场价格履行付款义务）；

第二，约定地点支付（出卖人的营业地）；

第三，约定时间支付（收到标的物或提取标的物单证）。

②接受标的物并对其检验和通知。

二、赠与合同

1.赠与合同的概念和特征

赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人受领该赠与财产的合同。

特征：

①赠与合同为转移财产所有权合同。

②赠与合同为诺成合同：只要双方当事人意思表示一致赠与合同即成立，自成立时起效，不以赠与物的实际交付做为合同的生效要件。

③赠与合同为单务、无偿合同。

2.赠与合同当事人的主要义务

（1）赠与人的主要义务

①交付赠与标的物的义务

赠与人在赠与财产的权利转移前享有任意撤销权，但对于具有救灾、扶贫等公益性道德义务性质的赠与合同和经过公证的赠与合同，赠与人不得任意撤销。

②瑕疵担保义务

一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务。但有两种例外：

第一，在附义务赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的违约责任。

第二，赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

（2）受赠人的主要权利和义务

①受赠人的权利

受赠人享有无偿取得赠与物的权利，对于具有救灾、扶贫等社会公益及道德义务性质的赠与，赠与人不交赠与财产的，受赠人可以请求交付。

②受赠人的义务

受赠人严重侵害赠与人及其近亲属的权利、受赠人不履行合同约定义务或不履行抚养义务的，赠与人自知道或应当知道之日起一年内享有撤销赠与合同的权利；受赠人因违法行为导致赠与人死亡或者丧失行为能力的，其继承人或监护人有权自知道或应当知道之日起六个月内行使撤销权。

三、借款合同

1.借款合同的概念和特征

借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

借款合同的主要特征为：

①借款合同当事人一般是特定的，除自然人之间的借款外，借款合同贷款方仅限于国家授权办理贷款业务的金融机构；

②借款合同的标的物是货币资金；

③借款合同可为无偿合同也可为有偿合同；

④借款合同可以是诺成合同也可是实践合同。

2.借款合同当事人的主要义务

（1）贷款人的主要义务

①按期、足额提供借款。

贷款人应按照约定的数额足额提供借款，借款的利息不得预先在本金中扣除。

②保密义务。

（2）借款人的主要义务

①依约提供担保。

②如实申报义务。

③按照约定用途使用借款。

④按期支付利息归还本金。

四、租赁合同

1.租赁合同的概念与特征

租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金并于租赁期限届满时返还租赁物的合同。

租赁合同的法律特征：

（1）租赁合同是转让财产使用权的合同。

（2）租赁合同是双务合同、有偿合同、诺成合同。

2.租赁合同当事人的主要义务

（1）出租人的主要义务

①交付租赁物；

②租赁合同是继续性合同，合同存续期间，出租人有继续保持租赁物符合法定或约定品质和用途，使租赁物符合约定的使用、收益状态；

③瑕疵担保义务；④风险承担的义务。

（2）承租人的主要义务

①按照租赁额物的性质和约定的方法使用租赁物；妥善保管租赁物；只有取得出租人的同意后，承租人才能对租赁物进行改善或增设他物

②承租人不得将租赁物转租他人。承租人转租租赁物的，应经出租人同意，否则出租人享有解除租赁合同的权利，并要求返还租赁物，转承租人因此受到的损失由承租人赔偿。

③按照约定期限支付租金返还租赁物义务。

五、承揽合同

1.承揽合同的概念和特征

承揽合同是指承揽人按照定作人的特别要求完成工作，并将工作成果交付定作人，定作人按照约定接受工作成果并付给酬金的合同。

承揽合同的特征：

（1）以完成一定工作为内容的合同；

（2）标的物具有特定性；

（3）承揽人工作具有独立性；

（4）诺成合同、双务合同、有偿合同、不要式合同。

2.承揽人的基本义务

（1）亲自完成主要工作成果的义务；

（2）妥善保管定作人交付的材料和样品，未尽妥善保管义务的，致使材料毁损、灭失，承揽人应承担赔偿责任；导致工作成果完成延期的，承揽人还应承担延期交付工作成果的违约责任。

（3）除非合同约定由承揽人提供材料，否则承揽人不得自行提供材料，而应由定作人提供材料进行加工。定作人提供的材料有瑕疵的，承揽人应通知定作人更换相关材料，而非自行提供材料进行加工。

3.承揽合同的风险负担

（1）对于承揽工作中的风险，由承揽人承担。但定作人在定作、选任和指示方面存在过错的，应承担过错责任。

（2）对于交付之前和完成之前的成果风险，由承揽人承担，但另有约定的除外。

（3）对于已交付给承揽人的材料风险，依民法原理，由材料所有人承担。

4.定作人的任意变更权和解除权

定作人的任意变更和解除行为属于行使形成权的行为，而非违约行为。该形成权的行使方式为通知方式，自通知到达承揽人时起发生效力。承揽人不享有此项权利，承揽人任意变更或解除承揽合同的，其行为为违约行为。

六、建设工程合同

1.建设工程合同的概念和特征

建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。包括勘察合同、设计合同、施工合同、安装合同。工程监理合同等不属于建设工程合同。具体施工中的劳务合同，也不属于建设工程合同。

建设工程合同具有以下特征：

（1）合同主体的限定性。建设工程合同的主体为承包人和发包人，发包人一般为建设工程的建设单位，承包人只能是具有从事勘察、设计、施工、安装资质的法人。

（2）合同标的的限定性。建设工程合同的标的只能是属于基本建设的工程而非其他工作。

（3）合同管理的特殊性。

（4）合同形式的要式性。

2.总包与分包

擅自分包是指未经发包人同意的分包。

违法分包是指：

（1）将全部工程“肢解”后分包；

（2）将主体工程分包；

（3）将工程分包给不具有资质的分包人；

（4）再分包。

合法分包应具备的条件：

（1）应取得发包人同意；

（2）应为非主体工程；

（3）分包人应具备资质。

分包人所完成的工程质量存在问题的，由承包人和分包人对发包人负连带责任。

3.未经验收现行使用的法律后果

（1）发包人先行使用后，又以工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。

（2）承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

（3）发包人因先行使用，造成自己人身或财产损失的，承包人不承担责任。

（4）发包人未经验收先行使用，因工程倒塌致他人损害的，承包人应与发包人负连带责任。

4.承包人的优先受偿权

承包人的优先受偿权，是指发包人未依约支付工程款，经催告在合理期限内仍未支付，承包人就所建工程进行变卖、拍卖或作价，以行使优先受偿权。其规则是：

（1）优先受偿权的主体为施工合同的承包人和安装合同的承包人，勘察合同和设计合同的承包人不享有优先受偿权。

（2）优先受偿权的范围为人员工资和垫付的工程款（包括约定的利息）。

（3）优先受偿权的客体为商业性工程，不包括公益性工程。

（4）优先受偿权的行使方式包括作价、变卖和拍卖。

（5）优先受偿权的行使期间为自工程竣工之日起六个月。

（6）优先受偿权的效力可以对抗抵押权，但不得对抗已支付了主要价款的消费者的权利。

七、运输合同

1.运输合同的概念与特征

（1）运输合同的概念

运输合同是指承运人将旅客或货物从起运地点到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或运输费用的合同。

①运输合同以运功行为为标的；

②运输合同为双务、有偿合同；

③运输合同多为格式合同；

④客运合同承运人具有强制缔约的义务。

2.客运合同

（1）客运合同的概念和特征

客运合同是承运人将旅客及其行李安全运输到目的地，旅客为此支付运费的合同。特征如下：

①客运合同的标的为运输旅客的行为；

②客运合同采取票证式，客票既是客运合同的书面形式，又是有价证券；

③客运合同还包括运送旅客行李的内容。

（2）客运合同当事人的主要义务

①承运人的主要义务

第一，告知义务。

第二，安全运输的义务。

第三，按照约定的时间、地点、方式和运输工具运输是承运人的主要义务。

第四，救助义务。

②旅客的主要义务

第一，支付运费义务。

第二，不得携带违禁品的义务。

第三，按客票记载的时间乘运的义务。

3.货运合同

（1）货运合同的概念

货运合同是指承运人将托运人交付的货物运送到指定的地点，托运人支付运费的合同。

（2）货运合同当事人的主要义务

①托运人的主要义务

第一，如实申报托运货物。

第二，依约交付托运物并办理有关手续。

第三，按规定支付运费和其他有关费用。

②承运人的主要义务

第一，按合同约定调配适当的运输工具和设备，接受承运的货物，按期将货物运到指定的地点。

第二，从接收货物时起至交付收货人之前看，负有安全运输和妥善保管的义务。货物交付前因不可抗力灭失的，已付运费应予退还，未付运费不再支付。

第三，货物运到指定地点后，应及时通知收货人收货。

③收货人的主要义务

第一，检验及领取货物。

第二，支付托运人少交或未交的运费或其他费用的义务。

八、技术合同

1.技术合同概述

技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或服务订立的确立相互之间权利和义务关系的合同。包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同。

（2）技术合同的特征

①技术合同的标的是与技术成果相关的行为。

②技术合同的主体具有特殊性。该特殊性表现为技术合同主体不受其他条件限制。

③技术合同为双务合同、有偿合同。

（3）技术合同无效及其救济手段

根据《合同法》第329条规定，非法垄断技术、妨碍技术进步或侵害他人技术成果的技术合同无效。

2.技术开发合同

（1）技术开发合同的概念

技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新材料及其系统的研究开发所订立的合同。包括委托开发合同和合作开发合同。

（2）技术开发合同的特征

①技术开发合同的标的是研究开发具有创造性的新技术成果。

②技术开发合同的主体应具备相应的条件（财力、物力等）。

③技术开发合同是诺成合同、双务合同、有偿合同。

④技术开发合同的当事人应承担相应风险。

（3）委托开发合同当事人的主要义务

委托人的主要义务：

①按照合同约定，支付研究开发的经费和报酬；

②按照合同约定，提供技术资料、原始数据，完成协作事项；

③按期接受研究开发成果，并依约对成果进行鉴定或验收。

研究开发人的主要义务：

①按照约定制定和实施研究开发计划。未经委托人同意，研究开发人不得将研究开发的主要工作交给第三人完成。

②合理使用研究开发经费。

③按期完成研究开发工作，及时交付研究开发成果。在交付技术成果后，应向委托人提供有关技术资料，对委托人进行必要的技术指导和帮助，并按约定保守技术秘密。

（4）委托开发合同技术开发成果的归属

委托开发完成的发明创造，对成果归属于约定的，依照约定；对成果归属没有约定，又不能达成补充协议的，专利申请权和专利权归研究开发人。

委托人享有免费使用权和同等条件下的优先受让权，委托开发的技术秘密成果，对成果归属有约定的，依照约定；对成果归属没有约定，又不能达成补充协议的，该技术秘密成果，委托人和开发人均享有使用和转让权利，但研究开烦人在将成果交付给委托人之前不得转让给第三人。

（5）合作开发合同当事人的主要义务

①按照约定进行投资；

②按照约定分工进行研究开发，当事人不参与研究开发工作，只是提供资金等物质技术条件或仅提供辅助性工作，不为合作开发的当事人，而为委托开发的当事人。

③协作配合委托开发工作。

（6）合作开发合同中的成果归属

对于合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定外，申请专利的权利为合作开发当事人所共有，一方当事人不同意申请专利的，他方当事人不得申请专利；当事人一方转让其专利申请的，其他当事人在同等条件下享有优先受让权利；当事人一方放弃共有的专利申请权的，其放弃的专利申请权由其他当事人享有，申请人取得专利权的，放弃专利权申请的一方有权免费使用该专利。

对于合作开发的技术秘密成果，有约定的依照约定，无约定的，当事人又不能达成补充协议的，合作各方均享有使用和转让权利。

3.技术转让合同

（1）技术转让合同的概念与特征

技术转让合同是当事人之间就技术转让的权利义务签订的合同。包括专利权转让合同、专利申请权转让合同、技术秘密转让合同、专利实施许可合同。

其特征如下：

①技术转让合同的对象是现有的技术转让成果。

②技术转让合同转让的是技术成果的使用权或专有权。

③技术转让合同是诺成合同、双务合同、有偿合同。

（2）技术转让合同中当事人的主要权利义务

①对于专利权转让合同转让人和受让人在合同中约定，受让人不得对原专利进行改进、提高等内容的，属于非法垄断技术、妨碍技术进步条款，该条款无效。受让人在原专利基础上，提炼的新的技术成果，除有约定外，原专利权人不享有任何权利。

②对于专利申请权转让合同，受让人事后未取得专利权，要求解除专利申请权转让合同，退还专利申请权转让费的，应区别对待：

a.因转让的专利申请权依法不能获得专利，或因有他人在专利申请文件上记载在先，导致受让人不能进行专利申请权登记的，受让人要求解除合同、退还专利申请权转让费的，应予支持。

b.受让人在专利申请权等级之后，因自身原因，而被视为撤销专利申请的，受让人要求解除合同、退还专利申请转让费的，不予支持；

c.受让人进行专利申请权登记后，因国际优先权规则而未授予专利的，受让人可主张变更或解除合同。

③对于技术秘密成果转让合同，受让人应依照合同约定承担保密义务。

④对于使用许可合同，如属独占许可，第三人侵害专利权或技术秘密成果，独占许可人可不经过原权利人同意，直接要求第三人停止侵害。如属其他许可，第三人侵害专利权或技术秘密成果，其形式上述权利应经原权利人同意。

4.技术咨询与技术服务合同

（1）技术咨询与技术服务合同的概念与特征

技术咨询合同是当事人一方为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等，另一方支付报酬的合同。

技术服务合同是指一方以技术知识为另一方解决特定技术问题，另一方支付报酬的合同。

技术咨询合同和技术服务合同具有以下特征：

①技术咨询合同与技术服务合同的标的是技术性劳务。

②技术咨询合同与技术服务合同是诺成合同、双务合同、有偿合同。

（2）技术咨询合同当事人的主要义务

技术咨询合同的委托人的主要义务是：按照约定阐明咨询的问题；提供技术背景材料及有关资料、数据；为受托人进行调查论证提供必要的工作条件；按期接受受托人的工作，支付报酬。

技术咨询合同受托人的主要义务是：按照约定完成咨询报告或者解答问题；提出的咨询报告应达到约定要求。

（3）技术服务合同当事人的主要义务

技术服务合同委托人的主要义务是：按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬。

技术服务合同受托人的主要义务是：按照约定完成服务项目、解决技术问题；传授解决技术问题的知识。

（4）技术咨询合同与技术服务合同履行中取得新技术成果的归属

当事人有约定的依照约定。无约定的，又不能达成补充协议的，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人；委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。