中国法院如何确定涉外合同的法律适用

法律适用条款是指合同中约定的应当依据什么法律来解释合同或解决争议的条款，在国际商务合同中通常以“适用法律（Applicable Law）”“管辖法律（Governing Law）”“准据法（Proper Law）”等方式表述。法律适用是统领整个合同和交易的指引性条款，是合同解释或争议解决的依据，对合同空白或未决事项提供有效补充，直接影响合同主体权利、义务和责任的认定。

法院受理一个国际商事合同争议后，首先要确定适用哪个国家的法律来解决该纠纷。广义的法律适用包括三个方面：

我国法院是如何认定以上三个方面的法律适用问题呢？本文结合相关案例特别是最高院案例，总结和分析我国法院确定涉外合同争议法律适用的主流审判观点，以厘清思路和基本规则。

一、 涉外仲裁条款的法律适用

如果涉外商事合同约定了仲裁条款，当一方当事人向法院起诉时，法院会首先审查仲裁条款的效力，确定法院对相关争议是否具有主管权。仲裁条款有效，排除法院对相关争议的主管权；仲裁条款无效，则相关争议属于法院受案范围。

当事人对仲裁条款适用法律作出约定的，从其约定。无约定时我国法院会依据如下规则来判断仲裁条款的适用法律及效力。

1. 当事人约定解决合同实体争议的准据法不能用来确定涉外仲裁条款的效力

《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发[2005]26号，简称“涉外审判会议纪要”）第五十八条规定，“当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力”。

《最高人民法院关于对中海发展股份有限公司货轮公司申请承认伦敦仲裁裁决一案的请示报告的答复》【（2008）民四他字第17号】中，涉案租船协议约定“在香港仲裁，适用英国法”，但是法院并没有直接适用英国法来认定仲裁条款的效力。最高院认为，该仲裁条款应理解为仲裁地在香港，适用英国法作为解决租船合同实体争议的准据法，而关于仲裁条款的准据法并未约定，故本案仲裁条款的准据法应适用仲裁地香港法。本案仲裁条款在香港法下合法有效。

2. 适用仲裁机构所在地或仲裁地法律

当事人没有选择仲裁协议适用法律的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。该规则的法律依据为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称“《涉外法律适用法》”）第十八条的规定。

《天津市中色国际贸易有限公司、宏达国际贸易有限公司买卖合同纠纷再审审查案》【（2018）最高法民申6088号】中，最高院认为，当事人没有约定仲裁条款适用的法律，但约定争议“交由被诉人所在地的仲裁机构（中国国际经济贸易仲裁委员会任何分会或香港国际仲裁庭）仲裁”。本案被诉人系在香港特别行政区注册的公司， “被诉人所在地的仲裁机构”指向香港特别行政区的仲裁机构，本案即应当适用“仲裁机构所在地法律”——香港特别行政区的法律认定所涉仲裁协议的效力。根据香港特别行政区《仲裁条例》的规定，本案所涉仲裁条款表达了将争议交付仲裁的明确意思表示，应为有效。

最高人民法院在《关于对江苏省高级人民法院就香港柏藤贸易有限公司诉云南惠嘉进出口贸易有限公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题的请示的复函》【(2016)最高法民他10号】中认为，本案当事人签订的仲裁协议未约定明确的仲裁机构，仅约定仲裁地点为北京，且当事人未选择仲裁协议效力适用的法律，故依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，本案应当适用当事人约定的仲裁地即我国内地的法律确认仲裁协议的效力。由于本案当事人未约定明确的仲裁机构，在其约定的仲裁地北京有两个以上的仲裁机构，现当事人未就仲裁机构的选择达成一致，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条的规定，案涉仲裁协议无效。

需要注意的是，如果仲裁条款中既选择了仲裁机构又选择了仲裁地，若两者存在冲突，应选择适用二者中尽可能使仲裁协议有效的法律，《江苏省高级人民法院涉外案件审理指南》即秉承此观点。

3. 没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明时适用我国法律

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（简称“《涉外法律适用法司法解释》”）第十二条规定，当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。

适用我国法律时，仲裁法要求有效的仲裁协议应当具备三个基本要素，即有仲裁的意思表示、有仲裁事项以及有选定的仲裁机构。三者缺一，均属无效仲裁条款，不能有效排除法院对相关争议的主管权。

（1）仲裁的意思表示

仲裁的意思表示是指合同当事人对于将相关争议提交仲裁具有明确的、真实的合意。当事人约定相关争议可以仲裁也可以诉讼的，视为仲裁的意思表示不明确，仲裁条款无效。如果一方申请仲裁，另一方在仲裁庭首次开庭之前并未提出异议，则视为双方就仲裁达成一致。

（2）仲裁事项

仲裁事项即仲裁范围，仲裁机构基于当事人的授权对相关争议行使管辖权，若对当事人约定之外的事项进行仲裁裁决，属于超范围裁决，构成撤销仲裁裁决的法定理由。

实践中会有合同一方当事人在存在有效仲裁条款的前提下以侵权为由向相关法院提起诉讼，我国法院会分情况来确定该侵权争议是否属于仲裁事项。

当侵权因违反合同而产生，存在侵权责任与违约责任竞合，且仲裁条款未明确排除侵权纠纷不属于仲裁范围时，该侵权纠纷仍受合同仲裁条款约束，法院对此无主管权。《仲裁法》第二条关于“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁”的规定，并未排除侵权纠纷的可仲裁性，因履约而产生的侵权纠纷可以视为上述法律规定中的“其他财产权益纠纷”。另外，涉外审判会议纪要第7条明确规定：“涉外商事合同的当事人之间签订的有效仲裁协议约定了因合同发生的或与合同有关的一切争议均应通过仲裁方式解决，原告就当事人在签订和履行合同过程中发生的纠纷以侵权为由向人民法院提起诉讼的，人民法院不享有管辖权”。最高院在《江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案》等案中肯定了审判会议纪要的思路。

当侵权行为为一项独立的民事行为，并非因合同项下权利的行使或义务的履行产生，与合同违约责任并不竞合时，该侵权纠纷不属于仲裁协议范畴内的仲裁事项，法院对此有主管权。《厦门豪嘉利商贸发展有限公司与洋马发动机（上海）有限公司、洋马株式会社管辖权异议二审案》【（2015）民四终字第15号】中，最高院认为，从本案仲裁条款使用的措辞看，其约定的仲裁事项为“因协议或协议项下进行交易而产生的任何或所有争议”，采取的是概括性约定仲裁事项的方式……本案诉称的侵权行为是洋马公司在解除《出口和分销协议》后，向豪嘉利公司的业务网络成员即合同以外的当事人传递豪嘉利公司已被解除分销权等不实信息。上述行为本身并不属于《出口和分销协议》合同权利义务的调整范畴，也不是因该协议项下权利的行使或义务的履行而产生的，而是一项独立的民事行为。因上述行为所产生的名誉权侵权责任，与《出口和分销协议》项下的违约责任并无竞合关系，因此，本案纠纷不属于涉案仲裁条款约定的仲裁事项。

（3）选定的仲裁机构

根据仲裁法司法解释的相关规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

二、 涉外民事诉讼程序的法律适用

1. 涉外民事诉讼程序适用我国法律

诉讼程序适用法院地法是各个司法领域的基本共识。我国《民事诉讼法》第四条规定，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。根据第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”的第二百五十九条，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。

2. 涉及文书域外送达、域外取证适用国际条约

《民事诉讼法》第二百七十六条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为”。“国际条约”既包括我国缔结或参加的多边国际条约，也包括与不同国家或地区签署的双边司法协助条约。

3. 管辖权适用法院地法即我国法律

我国司法实践认为，管辖权属于诉讼程序问题，应当适用法院地法即我国法律来判断涉案管辖条款能否排除中国法院的司法管辖权，以及一审法院对争议是否具有管辖权。最高院在《上海衍六国际货物运输代理有限公司与长荣海运股份有限公司海上货物运输合同纠纷管辖权异议再审》【(2011)民提字第301号】案中即持此观点。

（1）管辖协议约定的法院与争议无实际联系时，管辖协议无效

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百三十一条，“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。根据民事诉讼法第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外”。我国司法实践一般会认定与争议无实际联系地点的管辖法院选择因违反上述规定而无效。

《中信澳大利亚资源贸易有限公司与山煤煤炭进出口有限公司、青岛德诚矿业有限公司管辖裁定书》【(2016)最高法民终66号】中，最高院认为，本案系涉外合同纠纷。有关管辖权异议，属程序问题，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于管辖的规定确定本案管辖。中信贸易公司虽根据案涉合同第十条之约定，主张本案应由英国高等法院管辖，但其未提供证据证明相关英国法院与案涉合同争议有任何实际联系，因此该约定不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百三十一条之规定，应属无效。

最高院在《上海宇辉国际货运代理有限公司、中鼎工程股份有限公司航次租船合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【(2019)最高法民申6247号】、《埃姆林保险公司、晨洲船业集团有限公司海上、通海水域保险合同纠纷再审民事判决书》【(2020)最高法民再199号】等案件中均认定管辖协议约定的外国法院与合同争议无实际联系而无效。

（2）非排他性管辖权要明示

当管辖权协议有效时，法院要进一步审查该约定是否排除我国法院的司法管辖。管辖协议分为排他性管辖与非排他性管辖。“排他性协议管辖兼具授权与排他双重功能，授予约定法院以管辖权的同时排除其他法院管辖。非排他性管辖协议作为与排他性管辖协议相对的一种协议管辖，具有授权功能，但这种授权不具有唯一性，是在充分尊重当事人自由处分权的基础上授予多个法院皆享有管辖权，最后管辖权的确定还需根据其他限制条件判定”[1]。

排他性与非排他性管辖的概念在我国并无效力级别较高的法律渊源。根据我国已经签署的《选择法院协议公约》第三条第（二）项，“除非当事人另有明示约定，指定某个缔约国的法院或者某个缔约国的一个或者多个特定法院的选择法院协议应当被视为排他性的”。涉外审判会议纪要第12条规定，“涉外商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时，可以认定该协议并没有排除其他国家有管辖权法院的管辖权。如果一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定对案件享有管辖权的，可以受理”。

根据以上，非排他性管辖约定必须明示方为有效，未明确约定、仅指定了具体管辖法院的，视为排他性管辖协议。

《杨凯、山证国际证券有限公司保证合同纠纷管辖权异议二审》【（2018）最高法民辖终28号】案，存在两个法律关系，融资借款关系和保证关系。融资借款关系的管辖条款系非排他性管辖，约定“本协议及其执行均受香港法律管辖。本协议双方均接受香港法院之非专属司法管辖权管辖”。保证关系的管辖条款系排他性管辖，约定“该担保书受香港法律的约束和解释，我/我们接受香港法院的司法管辖。”最高院认为，根据海牙《选择法院协议公约》第三条第二项的规定“除非当事人有明示相反的表示，当选择法院条款指定一个缔约国法院，或一个缔约国的一个或多个特定的法院时，应视为排他性管辖。”《保证书》中关于管辖法院的约定，应为排他性管辖条款。故双方就《保证书》产生的纠纷应由香港特别行政区法院管辖，一审法院对本案无管辖权。一审法院认为应根据主合同来确定从合同的管辖约定，明显欠妥。

（3）认可不对称管辖条款的合法有效

为保障债权人在诉讼和裁判文书执行管辖上的优势，一些跨境金融及相关担保合同会约定不对称管辖条款，所谓“不对称管辖条款”，是指合同双方在管辖方面的选择权和优势不对等，对一方当事人是排他性管辖，而对另一方当事人则是非排他性管辖。其性质和效力的认定，我国即无明确的法律规定，司法实践也鲜有涉及。笔者理解，不对称管辖条款是否具有排他性在诉讼前处于不确定状态，其性质取决于谁提起诉讼，如果优势方起诉，则该不对称管辖条款为非排他性管辖，如果劣势方起诉，则该不对称管辖条款为排他性管辖。

目前公开能够查询到的只有《交通银行信托有限公司与中国国储能源化工集团股份公司合同纠纷二审民事裁定书》【(2020)京民终321号】，北京高院在该案中认可了不对称管辖条款的合法性和有效性。北京高院认为，《保证协议》7.2条约定，国储公司同意香港特别行政区法院拥有排他的司法管辖权、不主张任何其他法院更适当或者更方便代表其接受任何传票的送达等。上述约定属于国储公司通过《保证协议》对己方起诉的管辖法院进行了选择，系其依法行使和处分诉讼权利，在不违反级别管辖及专属管辖的情况下，该管辖协议条款合法有效。《保证协议》第7.2条仅系国储公司约束己方起诉时选择香港特别行政区法院，并不排斥或限制涉及交银信托公司起诉时选择其他有管辖权的法院。涉案《保证协议》中不存在关于交银信托公司不得向香港特别行政区以外的法院起诉的排他性管辖协议。

三、 实体争议的法律适用

当事人未约定准据法时，我国法院主要秉承如下原则来确定涉外合同争议适用的实体法：

1. 特征性履行与最密切联系地原则

根据《涉外法律适用法》第四十一条，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

（1）特征性履行

人民法院根据最密切联系原则确定合同应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系国家的法律作为合同的准据法。

“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地”可以理解为最主要的与该合同有密切联系的地点。

《山煤国际能源集团山西辰天国贸有限公司、交通银行股份有限公司山西省分行信用证纠纷再审案》【(2019)最高法民申2792号】中，最高院认为，本案纠纷发生于信用证开证申请人辰天公司和开证行交行山西分行之间，虽然辰天公司和交行山西分行分别为我国境内设立的企业法人和企业法人分支机构，但本案的基础法律事实体现的是涉外民事法律关系，故本案为涉外民事案件。开证行开立信用证的行为最能体现《开立信用证额度合同》的特征，开证行所在地与《开立信用证额度合同》具有最密切联系，因此，本案应适用开证行所在地法律即中华人民共和国法律。

（2）其他最密切联系地

除了“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律”之外，其他与该合同有密切联系的国家的法律也可确定为该合同争议的准据法。比如合同涉及不动产的，不动产所在地为最密切联系地；建设工程合同，建设工程所在地为最密切联系地。

司法实践中，法院通常并不实质性区分是特征性履行地还是其他与合同有最密切联系地，只是笼统的适用最密切联系地原则来确定相关涉外合同争议的准据法。

《茂荣实业有限公司、德泓国际绒业股份有限公司合同纠纷二审案》【(2020)最高法民终1153号】中，法院认为，本案为涉港买卖合同纠纷。没有证据证明当事人双方协议选择了合同适用的法律，卖方住所地、合同履行地在我国内地，均与案涉合同有最密切联系，故本案应适用中国内地法律为准据法。

《黄凤明、福建省莆田市泽润房地产开发有限公司民间借贷纠纷二审案》【(2019)最高法民终502号】中，法院认为，本案为涉港民间借贷纠纷，因各方当事人未选择对本案争议所适用的法律，唐壮青及泽润公司的住所地均在内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，应依照最密切联系原则，确定中华人民共和国内地法律作为准据法。

2. 国际条约优先原则

我国《海商法》第二百六十八条、《民用航空法》第一百八十四条、《票据法》第九十五条均规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

我们来看一个保险代为追偿的案例，原告某保险公司对货物出险赔偿之后，起诉向被告某货运代理公司与被告某航空运输公司代位追偿货物损失。被告某货运代理公司系韩国公司，被告某航空运输公司系阿联酋公司。本案的货损发生于航空运输抵达机场后，尚未交付货物之前。青岛某法院经审理认为,因本案系保险代位求偿权纠纷，本案的保险赔偿行为发生在中华人民共和国境内，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，应适用中华人民共和国法律关于保险代位求偿的规定。另外，对本案的航空运输合同关系，因中国、阿联酋均系《统一国际航空运输某些规则的公约》（以下简称《公约》）的成员国，因此，本案涉及航空运输部分的法律适用，应适用《公约》。根据该《公约》的第二十二条第三款的规定，在货物运输中造成毁灭、遗失、损坏或者延误的，承运人的责任以每公斤17特别提款权为限。故本案货物赔偿应当遵守《公约》的规定。法院因此判决被告依据《公约》的赔偿标准进行赔偿，对原告主张的赔偿数额超过《公约》规定赔偿标准的部分，不予支持[2]。

另外，调整国际货物买卖合同关系的《联合国国际货物销售合同公约》在我国法院审判中也具有优先于国内法适用的地位。国际货物买卖合同没有约定适用法律的，如果合同双方当事人所在国均为该公约的缔约国，且未在合同中明确排除该公约的，则该公约自动适用。

3. 同一争议涉及不同法律关系，应分别确定适用法律

涉外法律关系适用法司法解释第十一条规定，案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。

上文提到的保险代位追偿案例就是比较典型的争议涉及的不同法律关系分别适用法律的案子，保险代位追偿法律关系根据最密切联系原则确定适用中国法，而航空运输合同关系适用蒙特利尔公约。

再如《单同庆、邱伟平侵权责任纠纷二审案》【（2017）最高法民终869号】，涉及两个基本法律关系，股权转让合同关系和侵害股东利益。最高院认为，案涉股权转让协议的签订主体分别是在香港特别行政区设立的富亿公司与维尔京群岛设立的万利公司，因案涉协议未选择适用法律，而转让标的是在香港特别行政区设立的鸿港公司的股权，出让方富亿公司亦为香港公司，依据最密切联系原则，案涉股权转让协议的合同准据法为香港特别行政区法律。案涉股权转让协议是否损害富亿公司利益所涉及的法律适用问题有两项：一是单同庆是否滥用董事代表权对外签署股权转让协议；二是受让人万利公司是否为善意第三人以及案涉股权转让协议对万利公司的效力。前者涉及到单同庆与富亿公司之间的权利义务关系，属公司民事权利能力和行为能力范畴，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”的规定，因富亿公司系在香港特别行政区登记设立的公司，故应当适用香港特别行政区法律确定富亿公司签约代表权问题。后者属于合同效力判断的范畴，如前所述，应当适用香港特别行政区法律。

4. 特殊法律关系下的法律适用

除《涉外法律适用法》及其司法解释之外，我国有些特别法明确规定了涉外关系的法律适用规则，如《票据法》第五章规定了涉外票据的记载内容、背书、承兑、付款、追索期限等事项的法律适用；《海商法》第十四章规定了船舶所有权取得、转让、消灭，船舶抵押权、优先权、共同海损理算、海事赔偿责任限制等事项的法律适用；《民用航空法》第十四章规定了航空器所有权的取得、转让、消灭，航空器抵押权，优先权等事项的法律适用；《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例审理信用证纠纷。

5. 强制排除外国法适用的情形

在如下情况下，我国法院会强制适用我国法律：

（1）中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定（《涉外法律适用法》第四条）。主要包括涉及劳动者权益保护的、涉及食品或公共卫生安全的、涉及环境安全的、涉及外汇管制等金融安全的以及涉及反垄断、反倾销等方面的规定。

（2）在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律（《民法典》第四百六十七条第二款）。

（3）外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律（《涉外法律适用法》第五条）。

（4）一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力（《涉外法律适用法司法解释》第九条）。

四、 结语

商事主体经常因为法律适用条款处于休眠状态、启用的几率较低而忽视其重要性，在合同中随意约定甚至不约定，增加了争议的可能性以及争议解决的不确定性。重视涉外合同中的法律适用，不仅要根据交易性质和背景拟定清晰明确的法律适用条款，还应熟悉相关的法律规则，以便合同主体能够更准确的理解合同内容、判断履约、违约的风险及法律后果，提高后续争议解决的效率，节约争议解决成本。

本文作者

王燕 大成律师事务所 合伙人

擅长专业：跨境投资与贸易、争议解决、公司与并购、银行与金融