分居期间的抚养协议是否有效？父母能否作为原告起诉主张抚养费？

基本案情：

刘某与付某系夫妻关系，2012年，双方因感情不和分居，并签订分居协议。分居协议约定儿子小付随母亲生活，付某每月支付抚养费1000元，每违约一次，支付违约金2万元。但仅仅支付两个月后，付某便不再支付抚养费。随后刘某起诉离婚，2014年6月，法院判决双方离婚，并由付某自2014年6月起每月支付抚养费1000元。但2012年起双方签订分居协议后至2014年5月之间的抚养费未处理。于是刘某向法院起诉要求付某支付该期间的抚养费。

法院认为：

父母对子女有抚养教育的义务，不直接抚养子女的一方应负担抚养费的一部分或全部。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议决定。原告小付的父母分居期间就抚养费问题已经达成协议，抚养费数额的约定是双方真实意思的表示，并未违反法律的强制性规定，被告理应按约定履行给付义务，故对于原告要求支付拖欠的抚养费的诉讼请求，应予以支持；但因为抚养费的给付并非基于合同，故双方约定的违约金条款于法无据，对于原告要求赔偿违约金的诉讼请求不予支持。

问题拓展：

《民法典》第1085条规定，离婚后抚养费的负担多少和期限长短问题可以由双方进行协商，协商不成的由法院判决。虽然法律规定的离婚后抚养费的负担可以由双方协商，但是我们可以得出关于抚养费问题是可以由双方进行协议处理的。因此对于尚未离婚仅仅是分居期间的夫妻而言，协议确定抚养费的负担问题应当也是没有法律障碍的。

但是需要注意的是，如同上篇文章我们分析赡养协议关于赡养费的负担问题一样，赡养协议的主体是赡养人之间，而抚养费的负担协议主体仍然是夫妻之间，未成年子女并不是抚养协议的主体。因此无论抚养人之间如何约定都不得侵害未成年子女的利益。该协议约定不得对抗未成年子女的法定抚养权。因此我们看到《民法典》第1085条第2款规定：前款规定的协议或判决（指夫妻双方签订的抚养费约定或法院判决），不妨碍在子女必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。

正如法院认为中指出，抚养费诉讼的原告主体是未成年子女，其主张抚养费的请求权基础是法定的抚养权，而非其父母双方签订的抚养费分担协议。因此对于小付父母之间签订的抚养费负担协议中的违约金条款法院没有支持。

在搞清楚抚养费负担协议的主体之后，我们再来看本案，刘某作为抚养费负担协议的合同主体能否作为共同原告？假如可以，刘某能否依据协议要求付某支付违约金。

笔者认为，如果从法律关系上来讲似乎不能作为共同原告，因为小付起诉是基于法定抚养权，是身份权；而刘某起诉则是基于合同，是债权。两个属于不同的法律关系，则应当分别起诉。在刘某作为合同主体起诉的情况下，那么刘某主张违约金则顺理成章，至于违约金约定的高低则法院可以依法予以调整。

但是似乎实践中可能很多人无法接受父母一方作为原告主张抚养费的现实。笔者认为这个问题可以从抚养费的执行主体进一步论述。假如父母双方在诉讼中调解离婚，并对抚养费的确定达成了协议。那么支付抚养费的一方必然是将抚养费支付给离婚诉讼另一方而不是子女，那么在支付一方拒不支付的情况下，申请执行人必定是原告父母一方，而不是孩子，因此从这个角度分析，父母应当有权依据抚养费负担协议作为原告起诉主张抚养费。此处的抚养费与普通合同之债权并无本质区别，只不过在另一方不支付抚养费的情况下，直接抚养孩子的一方已经代替对方垫付了抚养费，因此垫付一方基于债权起诉要求主张抚养费的债务完全没有任何障碍。