开发商与购房者签订借款协议 向开发商借款买房,签了借款合同

崔律师说非诉业务之一

开发商借款给购房业主交纳首付款合法吗？

随着国家对房地产业的调控力度，房地产业竞争日趋激烈，银行房贷政策从紧，上调首付款时，高额的首付将许多潜在的购房者档在门外。不过所谓上有政策，下有对策，有些开发商想出了为业主垫付部分首付款的方法进行促销。这类方法一般为两种，第一种为“送首付款”，即开发商为业主直接垫付部分首付款，业主不需偿还；第二种为“借首付款”，即开发商借一部分首付款给业主，由业主分期偿还，但随着国家对金融秩序管控，风险加大，本文仅分析第二种方式的法律效力。希望引起注意。

一、开发商借款给业主的行为属于向特定人借款，应定性为民间借贷，不属于以借贷名义向社会公众发放贷款。

《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：具有下列情形之一的，应当认定无效：“…（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”批复对“向社会公众发放贷款”未作详细解释。开发商借款给业主，首先隐含了双重主体，一方面，开发商是贷款人，业主是借款人，另一方面，开发商是出卖人，业主是买受人，因此不能割裂买卖合同单独来分析借款合同，其借款合同的主要目的不是为了利息，而是为了顺利促成房屋买卖，这与单纯的借款关系存在较明显的区别。其次，开发商只借款给业主，不借款给其他社会公众，贷款的对象属于特定的群体。因此，开发商借款给业主的行为不属于“以借贷名义向社会公众发放贷款”。

至于该借款行为是否违反金融法律法规，扰乱金融制度的问题。《商业银行法》规定了贷款属于特许经营，必须经过批准具有相应的许可证，否则发放贷款的行为无效。因商业银行的贷款面对的仍是社会公众，前段已分析开发商的贷款对象是特定群体，其行为未到达扰乱金融秩序的严重地步，因此根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》“第一条 本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”开发商向业主借款属于民间借贷。

二、开发商借款给业主属于以“垫付”之名义，让购房者先达到办理银行按揭贷款的条件，出具一份虚假的首付款足额交纳证明，进一步办妥银行贷款，以达到资金回笼的目的。属于“以合法形式掩盖非法目的”，签订合同违反了《合同法》第五十二条的规定，属于无效合同。

从以上分析，开发商借款给业主，似不违法，但是从另一个角度来看,法律上有借款合同、指示交付或债务承担等概念。借款，是双务合同，是出借人付款借款人；垫款，是代合同义务人向第三人付款，没有借款给自己，债权人为债务人向自己垫付之说。而开发商为购房者的借款可能涉及三种类型的法律关系：

1、借款合同，即开发商借款给购房者、购房者再将借款交给开发商；

2、第三人代为履行，即开发商作为第三人根据购房者的指示将款项交付给自己，代购房者履行债务；

3、债务承担，即开发商作为第三方为购房者承担购房者对开发商的债务。对以上三种情形，分析如下：

首先，对于借款合同，因开发商即是房地产买卖法律关系中的债权人，同时又向购房者借出部分首付，借出的款项又需要给开发商自己，因此，开发商名义上垫付首付，但实际上并未垫付。

因借款法律行为系实践性法律行为，需要实际交付借款才会产生借款合同生效的法律后果，因此，为实际交付借款的，借款行为并未生效。开发商所享有的债权，本质上还是房地产买卖合同所确立的债权。并不存在一个真实、有效的借款法律关系，也不存在所谓的垫付。

其次，开发商根据购房者的指示将款项交付给自己，开发商不属于第三方，很明显不属于第三人代为履行的情形，不会产生实际履行的法律效力。换句话说，即实际上此时也不存在垫付，购房者没有付足首付。

再次，债务承担，是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律现象。即必须存在一个独立于债权人、债务人之外的第三人，而开发商为购房者承担购房者对开发商的债务时，并没有一个独立的第三人存在，因此也不构成债务承担，不产生债务承担的法律效力。此时，所谓的垫付不成立，购房者仍然没有付足首付。

因此，开发商所谓的“垫付”仅仅是开发商以“垫付”之名义，让购房者先达到办理银行按揭贷款的条件，出具一份虚假的首付款足额交纳证明，进一步办妥银行贷款，以达到资金回笼的目的。而首付实际上并未依照国务院对于首付比例和限贷的规定付足。换句话说，开发商是以一种在法律上并不成立的“垫付”托辞，先与购房者签订房地产买卖合同，而实际上却规避了国务院规定的首付比例和限贷政策。

这种行为极有可能被司法机关认定为“以合法形式掩盖非法目的的无效行为”，而一旦认定为无效的，则合同自始无效，法律后果是开发商返还购房款、购房者退房。从银行的角度来看，这种行为还可能被认定为“恶意串通损害第三人利益的无效行为”。在购房者办理按揭贷款的过程中，因需要开发商出具购房者已付清全部首付款的证明，但由于开发商“垫付”的因素，购房者的首付款实际并未付清。如后期购房者未能按期偿付按揭贷款，银行除按照一般的程序拍卖抵押物外，还可以起诉开发商，要求开发商因开具虚假证明而承担连带清偿责任。

为购房业主垫付首付款是之前开发商的惯用做法，但随着国家对金融秩序管控与商品房买卖的调控，风险加大，各房地产公司还是老老实实执行国家法律政策的好。