建设工程施工合同中违约责任条款的审查与设置（上）

通常情况下，建设工程施工合同签订后，发承包双方即应按合同约定全面履行自身义务，承包人应按合同约定的期限与标准完成工程建设任务，向发包人交付符合要求的工程。发包人则应按约定履行支付工程款的义务。但在实践中，因工程合同存在周期长、专业性、复杂性要求较高、易受其他因素影响等特点，导致合同争议多发，违约风险增大，违约情形屡见不鲜。

故建设工程施工合同中违约责任条款的审查与设置，可谓是重中之重，不仅可以督促双方按照合同约定履行自身义务，也能在双方发生争议后，帮助守约方维护自身的权益，向违约方主张违约责任，有效化解合同履行过程中可能出现的法律纠纷。

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违约责任的法律依据

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根据我国《民法典》第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。其中，民事责任亦包括法律规定的违约责任。我国《建筑法》第十五条第二款也再次明确，发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

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违约责任的承担方式

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根据我国《民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。具体到建设工程施工合同中，违约责任的承担方式一般也为要求继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等，具体的违约责任承担方式可以结合不同的违约情形进行设置。

1. 继续履行

继续履行又称为强制履行，即要求违约方继续履行合同义务，如当事人一方未按约支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务、或债务不符合约定的，可以请求继续履行。如在建设工程施工合同中存在承包人无故暂停施工，或发包人欠付工程价款等违约情形时，即可以要求继续履行。

2. 采取补救措施

在一方违约，未按照合同约定适当履行合同的情况下，守约方可要求违约方矫正合同的不适当履行，采取使履行障碍得以消除的具体措施，如请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。在建设工程施工合同中如因承包人导致工程质量、材料、设备、相关安全管理、人员管理等不符合合同约定时，发包人即有权要求在合理期限内对采取补救措施，最终要求其交付合格的工程。

3. 赔偿损失

赔偿损失是最常见的违约责任的承担方式之一，其具有补偿性的特点，我国《民法典》采用完全补偿原则，如根据我国《民法典》五百三十八条规定，违约方在履行完上述应当继续履行的义务或者采取前述补救措施后，守约方还有其他损失的，违约方还应赔偿损失，即守约方有权要求违约方赔偿全部损失，根据《民法典》五百八十四条，该处损失包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

虽在建设工程施工合同纠纷中，所产生的损失具有不确定性，损失数额需综合工程情况、合同签订情况、履行情况、违约方的过错情况、市场行情等进行认定，但在签订合同时仍应结合具体工程特点尽可能进一步明确损失的具体确定方式，如可以约定通过鉴定、或以预算审核文件中确定的利润金额（或利润计算方式）、一定期限内的市场平均产值利润率等进行确定，另可以在合同中设置“赔偿损失”的兜底条款，如“并赔偿由此给守约方造成的一切损失”。

4. 支付违约金

支付违约金是最常见的，也是最便捷的违约责任的承担方式，指合同双方在签订合同时可以对可能发生的违约行为预先约定计取一定的违约金数额或者对违约金数额具体计算方法进行约定。在建设工程施工合同中针对各种不同违约情形，均可以设置违约金支付条款降低违约风险。

但因该种方式最为常见，也最容易产生适用争议。因此，在签订建设工程施工合同时，仍应对相关违约金条款予以重点关注，具体如下：

（1）违约金设定不宜超过造成的损失的30%

根据《民法典》规定，违约金的约定应当适中，不宜过分低于或高于所造成的损失，否则，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加或者减少。根据《最高人民法院关于印发<全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要>的通知》（法〔2021〕94号）11.规定“约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在司法实务中，一般超出“确定的损失的百分之三十的”即可能被认定为过高或过低。

如在某建设工程施工合同中，双方约定：“若发包人或监理工程师发现承包人提供不合格材料，发包人有权要求更换，并进行索赔，要求承包人支付不合格材料价款的【50】%的违约金”。在该条款中，一般确定的损失即为不合格材料的全部价款，该处发包人要求承包人支付不合格材料价款的【50】%的违约金，即超出确定的损失的百分之三十，属于约定的违约金过分高于损失的情形，承包人即有权请求酌减。

因此，在一般损失可以确定的情况下，建议约定的违约金比例不宜超出该损失的30%，否则，一旦产生争议涉诉，存在较大被司法酌减的可能。

（2）按照日计算比例方式设置违约金，不宜超过民间借贷法定年利率标准

除上述外，双方还可能约定如“按照合同价格的日千分之二承担违约责任”，在合同审查和设置时，可能认为“千分之二”的违约责任并不高，但是按此比例计算出来年利率为72%，这一违约责任远高于我国民间借贷保护的最高年利率的认定标准。

最高院在（2018）最高法民申163号案件中明确提出，认定违约金是否过高，要综合考量违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等因素，并结合建筑行业是微利行业的特点，对比违约金总计达工程结算总造价的比例等情形，亦明确提出也需将人民法院保护的民间借贷法定利率作为考量依据之一，因此，建议违约金的计算比例不宜过分高于民间借贷法定利率，一般设置不宜超过日千分之一，或者低于日万分之五等相对合理的标准。

综上，不论是设置一定具体数额的违约金或按照一定比例计算的违约金，合同主体均应在考虑合同金额、一般损失、年利率是否过高等情况下合理进行设定，不宜过高。

一般情形下，若合同中明确约定违约金的具体金额则不会产生太大争议，但若违约金采用比例计算的方式，可能会有计算基数不明确的风险，如违约金的承担基数设定为“合同造价””工程造价”等在合同签约及施工阶段无法计算或无法明确的基数，若在合同履行期间发生违约行为，则会因违约金计算基数不明，导致难以适用违约金条款计算出确定的违约金金额。因此，在设置时应明确违约金的计算基数，如一般为“合同签约价款”，便于违约金条款的有效执行。

此外，在实践中，施工合同往往可能涉及设计、施工、采购等多个方面，针对部分违约事项，违约金的计算基数也可以设定为具体的设计费、建安费、采购费，更有利于违约金的具体计算及执行。

一般认为，违约金既具有弥补守约方因对方违约遭受损失的功能即补偿性功能，又具有督促当事人诚信履行合同的功能即惩罚性功能。

但在实务中，违约金具体发挥何种功能，人民法院可以依据为违约方具体违约情形进行认定，如对于违约方具有违约故意的情形，人民法院即可能发挥违约金惩罚性功能，督促违约方早日履约，而对于违约方非因其自身等客观原因导致违约情况的，则可能不过分强调违约金的惩罚性，而以补偿损失为主。若法院发挥违约金的补偿性功能，则可能出于对实际损失的考量，对违约行为所应承担的违约金数额予以酌减，可能导致双方设置的违约责任条款无法达到预期结果。

因此，基于违约金具有双重功能且法院有一定的自由认定空间，为使违约金条款更有可能达到合同主体约定的预期效果，在设置违约责任条款时即需进一步明确在该违约条款中违约金的具体功能，如设置违约责任条款为“发包人逾期付款的，每逾期一日，应以未付款为基数，按LPR为标准计算支付逾期付款的惩罚性违约金，并赔偿由此给承包人造成的一切损失”，即使违约金的惩罚性功能更加凸显，有利于违约责任条款的最终适用。

在建设工程施工合同中，因合同价款往往较高，因此最终承担的违约金金额也相对较高，为避免发挥惩罚性功能的违约金数额远远高于实际所造成的损失，导致司法酌减，或将实际损失与违约金混淆适用，以及违约风险的不可控，可以适当对所承担的惩罚性违约金的上限进行约定，既对惩罚性违约金的主张具有一定的限制作用，也使双方仍可以依据法律规定向违约方主张赔偿实际损失。

综上，在建设工程施工合同中，对于违约责任的承担方式既可以约定适用其中一种，也可以结合不同违约情形同时适用多种，针对建设工程施工合同不同违约情形项下具体违约责任承担方式的设定，详见【建设工程施工合同中违约责任条款的审查与设置（下）】。

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常见的违约责任条款设置问题及建议

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1. 违约责任约定不够明确具体，存在未约定或约定不明情形

（1）在建设工程施工合同中，不论是发包人或承包人均可以针对具体可能的违约情形设置违约责任条款，如可从工期、质量、付款、施工安全文明管理、施工资料管理、施工人员管理、施工材料管理等方面细化违约责任条款【详见建设工程施工合同中违约责任条款的审查与设置（下）】。但在实践中， 因施工合同内容复杂，往往可能仅针对其中部分违约情形设置违约责任，如仅设置逾期竣工违约责任，但在履约过程中面临承包人拖延递交结算资料导致无法结算才发现并未对相关违约责任进行设置，进而无法主张相应的违约责任。

（2）在设置违约责任条款时，经常出现“一方违约的，应承担违约责任”“一方违约的，按照法律规定承担违约责任”或“双方另行协商”等，并无具体违约责任内容的笼统约定，在发生争议时，使守约方无法有效主张违约方的违约责任。针对上述通过计算支付违约金这一具体承担方式，则需明确具体的计算方式，违约金计算的基数、比例及违约金的具体功能，有利于违约金条款的适用。

2. 违约责任约定明显不对等

在施工合同中，发包人可能利用其优势主导地位，在合同中仅约定其承担的义务内容，但并不约定发包人违反上述约定所承担的违约责任，或对于双方出现违约所承担的违约责任程度约定明显不对等，如针对同一性质的违约行为，发包人承担的违约责任要明显轻于承包人，或对承包人预先放弃调整违约金、预先放弃利息等进行约定，该种约定在实际上并不利于双方切实的履行合同义务，反而会给承包人带来巨大负担，激化双方矛盾，同时，该种约定可能会被法院结合实际情况认定为格式条款，从而无效，使发包人最终无法主张约定的违约责任。

如（2022）鲁14民终315号案件中，法院认为合同第二十三条约定了违约责任，但仅在23.1约定了发包人未按照合同约定向承包人支付合同价款承担违约责任，且还约定除外条款，并且约定违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款的1%，除此外，发包人不再承担其他任何违约责任。但23.2中约定了承包人16项应承担违约责任情形，并且23.3中约定承包人公司承担违约金总额不得大于合同额（竣工结算总额）的10%。由此可见，当事人在案涉合同中对违约金的约定权利义务明显不对等，因此，一审法院认为发包人作为案涉合同提供方免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，属于无效条款，最终对发包人要求承包人支付逾期开票的违约金的主张未予支持。

3. 违约责任条款设置过于分散，存在前后重复或矛盾

因建设工程合同体量较大，包括协议书、通用条款、专用条款以及附件要求和发包人要求、制度等，往往可能在诸多的文件、条款中分散约定各种违约责任条款，导致同一违约事项可能存在多个不同的违约责任情形，若双方不予留意，则可能因解释顺位问题导致最终承担的违约责任，尤其是违约金低于预期的情形。因此，在签订合同时需注意尽量在合同违约责任条款中对相应的违约情形及违约责任统一予以约定，若合同中存在前后、多处设置违约责任条款的情形，则需进行格外审查，避免产生适用争议。

4. 约定多种违约责任承担方式，导致违约责任约定过重

如前所述，违约责任的具体承担方式不仅可以择一约定，也可以同时约定适用多种，而在建设工程施工合同中，也常常出现，不作区分的要求违约方在任何违约情形下，不仅要采取补救措施、赔偿实际损失，还需额外承担较高违约金的情况，如对于施工过程中的质量问题，若承包人能及时整改，并不会对最终交付的工程产生较大影响，若在承包人及时整改后仍要求承包人承担高额的违约金，往往容易导致违约方的违约责任过重，承担不可控的风险，不仅不利于合同的实际履行，更可能导致合同目的无法实现。

综上，本文为大家统一介绍了违约责任的多种承担方式及存在的一些问题，本文的下篇【建设工程施工合同中违约责任条款的审查与设置（下）】将结合建设工程施工合同履行过程中可能出现的不同违约情形，具体阐述违约责任条款的设置问题，以期对各位在签订建设工程施工合同时能够审慎、合理设置相适应的违约责任有所裨益。