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撰文 岚雾
简要案情
杨某，53年出生，2006年到泰州市某园林绿化有限公司工作，工资600元800不等，没有劳动合同。
2011年公司为其交纳了社会保险，2013年到了法定退休年龄，但没有为其办退休手续，用工一直持续到现在。
现年65岁的他向泰州市某区劳动人事仲裁庭提出劳动仲裁申请，要求用人单位按最低工资标准，补足工资，共计86万元整。理由是低于最低工资标准，门卫是24小时工作，还应当支付加班工资。
这不是世界上最贵的门卫，也应该说江苏最贵的门卫了吧？
这86万元是如何算出来的呢？有下面这样几个问题需要搞清楚。
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01
按最低工资标准补足工资应该如何计算？应该计算所有工作年限12年吗？有没有追溯期间和维权时效的问题？
如果解除劳动关系后要在一年内提出仲裁申请，劳动关系处于持续状态，就没有维权时效问题，也就是劳动关系存续期间什么时候提出按最低工资标准补足工资的请求都可以。
但是追溯是几年呢？
专家认为有几年算几年，仲裁院认为只追溯2年，追溯最低工资、加班工资最多2年。因为《工资发放条例》要要求用人单位保留工资档案的时间是2年，也有人说适用劳动仲裁时效1年，从劳动者知道应当知道权利被侵害起算1年。
笔者查阅了相关的资料，并没有统一的意见，但不可能有几算几年，如果2008年《劳动合同法》实施以前的都要追溯，秩序岂不乱套了？看来本案中杨某是想有几年算几年，算了12年了。
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02
门卫24小时工作算加多长时间加班？
专家认为是二个半班，白天16小时，算两个班，晚上算半个班，共二个半班。这样1.5个班算加班时间，工作时间加班是工资的1.5倍，那么就要按2.25倍的工资补足加班费，一年51周，休息日是102天，双休日是两倍的工资，那么就得补足204天的日工资，还有7天的法定节假日，一天算三天的工资，那就要补21天的日工资。这样来说，一年就得补225天的日工资。
日工资如何计算？
月工资除以22天，还是30天？专家说除以21.4天.这个21.4天怎么算出来？30除以7得到是4.28周，每周休息2天，4.28周乘以2，得到休息日是8.6天，然后30天减去8.6天得出来就是工作日21.4天了。
此刻的月工资计算是按最低工资标准还是实际发放工资标准呢?
如果按最低工资标准补足,就分两个部分：一个是补足的部分,一个是加班的部分。
如果从用工之日作为一个起点计算加班工资，（此案是12年），一个门卫只是提出加班费的仲裁请求足以使一个用人单位不堪重负，此案的86万元也许还真算少了？
“门卫们”不能高兴得太早，仲裁庭最多支持支持追溯两年，何况一天24小时，不可能所有的时间都在加班，总要打点折扣了吧？
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03
2006年到2011年，5年未交社会保险如何救济？
《劳动保障监察条例》第20条规定：违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。如果企业的侵权行为是持续的，职工可随时寻求劳动监察保护，且不受追溯时效限制。
此案的违规行为在2011年就已经终止，此时向劳动监察大队举报因过了时效而不能。经询问社会保险经办机构，说也不能补交。再说是2006年至2011年未交社会保险，2008年《劳动合同法》才开始实施，2006年至2008年单位不应该为此承担责任吧?
社会保险费不是劳动仲裁的请求事项，司法不可干预行政，正常情况法院也不受理社会保险的诉求。
但最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”
此案中用人单位后来为其补办了社会保险手续的，到退休年龄也是因为不足15年交费期，不能办理按月领取养老金的退休待遇而未办，这种情况是不是因为“单位原因使其不能享受社会保险的待遇”呢？就是单位一开始就为其交纳了社会保险，还是不能享受按月领取的待遇的。
咨询相关社保专家说，不足交费年限，可以一次给付劳动者退休金，即单位统筹和个人统筹部分一起算给劳动者，也一种退休。这样能不能也算享受了基本养老待遇呢？看来各地的理解和做法都不一样的。
04
杨某超出了法定的退休年龄，与用人单位之间是劳动关系，还是劳务关系？
这是个老生常谈的问题。全国各地做法又不一样。
有的地方一律按的劳务关系处理。大部分地区分两种情况：一是享受基本养老待遇，按劳务关系处理。二是没有享受基本养老待遇，用人单位没能为其办理退休手续，用人单位继续用工，仍要按劳动关系处理。只有办理退休手续后再用工，才可以按劳务关系处理。因此用人单位不能与未办理终止、退休手续的人员，终止劳动合同。否则，构成违法解除。
这样杨某所在的公司想以杨某超过法定退休年龄解除关系也是构成违法解除。但是即使构成违法解除，也是无需要支付经济补偿金的。因为《劳动合同法》第四十六条以列举的形式规定了支付经济补偿的情形，此种情形并没有在上述第四十六条列举的范围内。
因此，笔者主张用人单位与未依法享受养老保险待遇的人员终止劳动合同无需支付经济补偿金。但是也有地方法院判了违法解除，需要支付经济补偿金的。
现在，杨某与所在单位仍是劳动关系，享受《劳动法》保护的权利。
但是江苏省劳动人事仲裁厅2017年又搞了个审理内部会议记要，其中第二条：
“对于达到法定退休年龄，未享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位发生争议符合劳动关系特征，按劳动关系的特殊情形处理，劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬，劳动保护，劳动条件，工作时间，休息休假，职业危害，福利待遇应予支持。但对于要求签订无固定期限的劳动合同，支付两倍的工资，经济补偿赔偿金，及社会保险待遇不予支持。双方加有约定的除外。”
可以做出这样的解读：
如果用人单位与超过法定退休年龄的劳动者有书面约定，按约定，是什么关系就是什么关系，没有约定，符合劳动关系的特征，可以按劳动关系的特殊情形处理，所谓的“特殊”，是指有选择的保护，不是正常劳动者享受的所有权益都保护。但是此案用人单位的法律风险还包括若杨某突发疾病死亡在门房间，用人单位还应该承担工亡的责任。
一个超过法定退休年龄多年门卫可以向用人单位提出86万元的加班费，是那么让人费解，不可理喻。难怪各单位都开始用劳务派谴的保安。以前各单位想省事，找个年长熟人或者本单位闲置的职工看一下门，竟会隐藏这样大的法律风险。
法律人可能都有这样感慨，劳动法部门让人头大，除《劳动法》《劳动合同法》，及相关司法解释外，行政法规、各地方法规，部门规章，审理指南，层出不穷，眼花缭乱，算工资，资金，有月度奖，年度奖，季度奖，真的要算疯了。
用人单位要时刻保持高度的警惕，每个劳动用工都存在潜在法律风险，哪怕他只是一个看门的，也得防敌一样防备着，还得用心保存所有的保护劳动权益的档案资料，工会活动资料，工资发放资料等，这一切做起来也不是轻松的啊。期盼着立法部门能够创新一下法规，简洁一点，可操作一点？
读万卷书，也做不好《劳动法》方面的律师。
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