庭审现代化改革，法官这样建议｜廌去研学沙龙#01

编者按

廌去研学社是上海崇明法院干警自主创办、自主管理的研学平台，主要聚焦法学前沿理论和司法实务热点难点问题，以沙龙等形式展开思想碰撞和头脑风暴，为干警提供学习、交流、分享、展示的平台。

近期，廌去研学社首期廌去研学沙龙活动举办，邀请了二级高级法官竺常贇围绕“审判体系能力现代化背景下民商事庭审改革的基本问题与出路”主题作交流分享。廌去研学社成员孟文娟主持。

主持人 孟文娟

商事庭法官、廌去研学社成员

大家好，欢迎参加廌去研学沙龙首期活动。庭审是审判工作中最为核心的环节，承担着查明事实、认定证据、交换意见等重要任务，既事关当事人的诉讼权利是否能得到有效保障，也影响着实体正义的实现程度，是广大法官普遍关心的一个问题。本期我们围绕审判体系能力现代化背景下民商事庭审改革的基本问题与出路分享交流。

分享环节

嘉宾 竺常贇

二级高级法官

庭审驾驭能力是法官的基本能力，是三项能力（庭审驾驭能力、裁判文书制作能力和法律适用能力）中的重要一项。庭审开得好不好、驾驭得好不好，是衡量法官能力素养的一个非常重要的方面，也是庭审实质化的一个非常重要的环节。

我今天跟大家分享三个方面的内容：

01 当前民商事庭审的问题

民商事庭审有一个基本的范式，即首部-诉辩称-举质证-法庭辩论-最后陈述-结尾。实际上，作为法官组织驾驭好一个庭审，除了要掌握这些基本的庭审范式外，还需要从庭审本质功能的角度思考一些重要的问题。

——诉讼突袭频现。在庭审中的很多时候，法官往往会面对因为当事人诉讼突袭而导致庭审无法进行，不得不中断或改期再进行。

—— 实质辩论不充分。庭审实质化要求法庭辩论的实质化。但现实中，辩论不充分的现象普遍存在。

—— 要件与争点庭审偏颇。要件与争点两种方式都是庭审所需要的，而不同法官在具体把握中会存有差异：过于强调要件而忽视争点的要件庭审僵化，以及过于强调争点而忽视要件的争点庭审过度。

—— 法律和事实两阶段割裂。民事诉讼法对于实事调查和法庭辩论两个庭审阶段的安排，是不是适用于所有的案件？是不是都这样适用比较好？需要我们思考。

—— 程式趋于形式。必要的庭审程式是保证庭审严肃性所必须的，也是司法礼仪的基本要求。但过于繁琐的话，就会影响庭审效率。

—— 心证公开不够。法官在庭审中的心证公开是一个很难把握的环节。公开的好处在于，庭审的过程能起到说服的作用，庭审后有利于当事人对案子处理形成更合理的预期。但如果公开得不好，很容易让当事人形成法官有失中立的感觉。如果法官不公开心证，对当事人“打闷包”，庭审中不利于当事人针对案件争议发表充分辩论，庭审后也不利于当事人对案件的处理形成明确的预期而影响案结事了。

02 存在问题的成因分析

制度视角

1.任意变更诉请。民事诉讼法规定，在法庭辩论终结前，原告可以变更诉讼请求。

2.未设审前或争点整理程序。民事诉讼制度中并没有类似单独的程序，主要放在庭审准备阶段完成，比如庭前会议、证据交换等，但其对当事人并不产生类似审前程序或者争点整理程序的法律后果。这样，庭审程序中的准备工作其法律效果就要相对弱一些。

3.逾期举证不发生证据失权。民事诉讼法及其司法解释确定了逾期举证的规则，逾期举证不失权，证据不失效，但可区分情况对逾期举证行为予以司法制裁。

4.未作强制答辩。民事诉讼法没有规定当事人强制答辩，即使没有当事人的答辩，法院也可以径行裁判，可称之为当事人任意答辩。在此情况下，当事人往往怠于答辩，庭审就很难达到实质化审理，因为无法形成有效辩论。

历史视角

1.职权主义与当事人主义间的徘徊。传统上我国庭审从古代到近代基本呈现职权主义或者说纠问式为主的庭审方式。改革开放以后，特别是上个世纪九十年代末到本世纪初，我国曾在民事诉讼的庭审方式改革中经历过一段引入英美法中当事人主义的过程。之后，我国民事诉讼庭审加快探索本国特色，目前中国特色社会主义民事庭审模式逐步形成。当前的民事庭审方式与民事诉讼体系一样是具有鲜明中国特色的，而不是对大陆法和英美法体系诉讼制度的移植照搬。

2.从非集中庭审走向集中庭审。这里的集中审理是指法官应当连续不中断地集中完成开庭审理案件事项。非集中庭审与之相对应，是指将开庭审理案件事项分散进行。两种庭审方式，最直接的体现是庭审次数。研究表明，世界各国基本上经历了一个庭审从非集中审理到集中审理的发展过程。

3.一步到庭与分步到庭的选择。一步到庭是指庭审前仅作初步的、程序性准备工作，固定诉请、争点归纳、答辩、证据调查等案件审理的事项基本上在庭审中完成。分步到庭则是强调在庭前要作充分的准备，开庭时主要围绕争议实事、证据和法律问题进行审理。相比较而言，一步到庭更强调法官的中立，避免在庭审前有先入为主，但很显然会导致集中审理的程度低，而采取分步到庭则在这方面的问题就可以好很多。

主体视角

主体视角就是法官、当事人和律师有关意识、能力、方法等方面的一些因素。在客观上，无论是哪种模式下的庭审，其质量如何与法官、当事人、律师的能力素质紧密相关。而提高参加诉讼各造的素质能力，显然是一个当然的长期任务。

03 庭审现代化改革的一种出路

有三个关键的因素：一是机制，二是技术，三是人。

我们讲审判体系和能力现代化，其中的体系是机制和技术的问题，能力就是人的问题。庭审现代化，首要的因素是人，因为只有庭审中的人的能力现代化了，庭审才能实现真正的现代化。

如上所述，我们今天主要不讨论人的问题，主要还是关注机制和技术的因素。

思考当前庭审现代化改革时，要结合司法科技应用来聚焦机制改进。我觉得要重点把握七方面的问题。

1.强调庭审协同。协同主义庭审方式是超越传统意义上职权主义和当事人主义的庭审模式。这种模式强调的是由诉讼各造分工协作，共同完成诉讼程序。法官行使诉讼指挥权，当事人积极配合法官推进诉讼，不完全对立，是既对抗又合作的一种庭审模式。在我国民事诉讼法上是有相应依据的，比如处分原则、诚实信用原则。推行协同主义庭审要注重所有各造认同协同主义的庭审理念，以协同消融对抗，避免恶意对抗。

2.优先集中审理。集中审理是现代庭审的发展方向，总体上应当优先采用集中审理。审判质效指标体系中设置重复开庭率，要求一件案件庭审次数不超过三次，就是体现了集中审理的要求。

3.区分适用一步到庭和分步到庭。从集中审理要求考虑，分步到庭无疑应当成为庭审常态。但对于一些确实比较简单的案件，庭审准备要求并不十分需要，则不妨可以采取一步到庭。

4.以争点为主兼顾要件。民事庭审的主要任务是解决当事人的争议，因此庭审主要围绕争点展开，但要兼顾必要的要件审理要求，以避免因为过度争点审理而带来的要件缺失。

5.两阶段合一为常态。法庭调查和法庭辩论两个阶段合一进行要成为一种庭审常态，特别是一些疑难复杂案件，组织各方当事人围绕争点摆事实、举证据以及发表辩论意见。

6.适当公开心证。法官在庭审中要适当公开心证，以有利于引导当事人充分诉辩，以促进当事人形成合理预期。

7.推行书面审理、令状先行。目前民事庭审在令状先行方面有六各方面：一是明确固定诉请；二是初步举证质证；三是归纳无争议事实；四是整理争点；五是引导充分答辩；六是庭审程序性问题的前移确认。现在网上智慧办案系统的完善，使全流程网上办案具备异步审理功能，特别适合在庭前阶段来完成书面审理、令状先行，克服传统方式的弊端。

此外，还有其他一些方面：

比如依据诉讼处分原则，确认审前诉讼行为的法律效力，这样就可以在原来传统上做一些调整，比如证据不必全部在正式庭审中再一一举证。

又如虽然我国没有强制答辩的规定，但是法官可以对诉讼行为进行指导，通过行使释明权，要求被告必须要答辩，在举证期内提交证据，否则要承担相应的不利后果。同样的，处分原则可以解决合法性方面的顾虑，对庭外行为在庭内进行效力确认。

另外，在保持必要司法礼仪的基础上，可以适当简化庭审首部程序，避免过于形式和冗长，尽量使庭审直接进入实质审理的阶段。

提问环节

田春锋

商事庭法官助理、廌去研学社成员

问题1：在新型审判团队建设的背景下，法官助理如何对自己的角色进行定位，权限的边界在哪里？比如，是不是审判员的一些权限也可以行使，怎么去把握？又如，当事人说要撤诉，我们作为助理，可以基于授权去口头裁定吗？

答：这个问题的答案是很明确的，法官对于公权力是不能任意转授的，如果涉及到裁判权的实质行使，法官助理肯定不能代法官实质行使法官的权力。

法官助理可以做的是什么呢？在庭前准备阶段，刚才讲到的是证据交换，包括对于证据的各方意见的确认，无争议的证据和有争议的证据进行分类确认，这些法官助理是可以做的。但是对于证据的认证，这是无权做的。比如A说这个证据真实性有问题，B说真实性没问题，法官助理不能直接就真实性作出认定。关于撤诉的问题，毫无疑问法官助理是不能直接口头裁定，审查是否同意撤诉是实质行使裁判权，已经是一种裁判行为。法官助理的定位一定是审判辅助性的，是法官的助手。法官助理可以把当事人的撤诉申请记录下来，跟法官汇报后，由法官来决定是否准予撤诉。否则，就是法官助理变相行使法官的权力办案，就不符合司法改革对三类人员的职能定位和司法责任制的要求。

周学培

立案庭法官、廌去研学社成员

问题1：法官助理做了很多辅助性的工作，包括一些调解工作，如果原、被告双方基本上已经达成了调解，这个时候法官助理能主持双方确认调解协议内容吗？

答：组织调解、起草文书都可以，但是调解书效力的确认肯定不是法官助理的职责范围，调解书应该由法官来确认，法官助理可以组织，但实质性权利的行使不行，法官助理也不能对调解协议进行合法性审查。

问题2：在协同型庭审模式下，我们法官可能通过原、被告双方先行提交的证据材料，对争议焦点进行初步判断，但在庭审时候可能会出现一个问题，比如在一个侵权案件当中，可能我们看下来，觉得侵权关系是成立的，重点在于过错比例以及各自赔偿责任到底是多少的问题，但是在庭审中，可能有的被告会有不同的观点，他始终觉得我这个就是不构成侵权，如果法官把这种心证放到庭审上来讲的话，会不会让当事人觉得法官不够公正？

答：不是说必须由当事人来确定争点，而是在法官指导下组织当事人围绕争点展开庭审。

在这种情况下，法官要主动引导各方当事人形成新的争点。如果法官只审查有没有侵权行为，就只形成了这一个构成要件的争点，如果该案后来审下来不构成侵权倒还好，要是构成侵权的，就会涉及到其他三个构成要件是不是成立的问题。

如法官觉得过错比例、赔偿责任的问题是这个案件的核心的争点，但是法官没有引导当事人形成争点，在庭审时根本就没有组织双方当事人进行辩论，法官就直接判了，那么就会有问题：一是当事人的诉讼权利是否实质上得到了保证？二是庭审实质化有没有得到实质性的落实？

所以在这种情况下，法官要运用释明权，可以用提问的方式，比如说如果侵权行为成立的情况下，对于案件过错比例、赔偿责任，原告方什么意见，被告方什么意见？有必要的话还可以追问几个问题，在庭审的时候把这个问题作为一个争点来审，这样才会真正落实争点审理兼顾要件审理的要求。这是必须要审的，如果不审这个案件的质量隐患就可能很大。

编 辑 | 何瑞鹏