新三板股权转让的法律风险及防范

新三板公司的股权转让不仅要遵守《公司法》关于股权转让的一般性规定，另外《股权转让协议》等配套文件也要符合合同成立和生效的条件，不存在《合同法》第52条关于合同无效的情形，而且还要符合《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》、《转让业务办理指南》的特殊规定。

一、《公司法》对股权转让的一般性规定

1、需其他股东过半数同意，其他股东享有优先购买权；需要查阅公司章程是否有限制性约定（《公司法》对71条）；

2、如果转让方是发起人，一年内不能转让

发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让（《公司法》第141条）；

3、公司董高监持有本公司股份转让的限制

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

二、《合同法》对新三板股权转让的基本要求

（一）《合同法》第52条对股权转让代持协议的效力影响

以代持方式变相转让的类似案例，北京市中盾律师事务所蒋保双律师在北大法宝和中国裁判文书网进行了查询和大数据分析，无效原因有以下几点：

1、不做信息披露，会使不特定投资者作出错误判断，侵害社会公众利益致使无效

如果转让方系新三板公司创始股东、董事长或实际控制人，其股份的转让对公司的投资者事关重大，影响的是社会公共利益。大股东的股权转让实质上改变了公司的实际控制人，如果不做信息披露，会使不特定投资者作出错误判断，损害其合法权益。

2、协议转让价格不符合《转让细则》，可能损害投资者权益

依照全国股份转让系统公布实施的《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》第七十八条第二款的规定，协议转让的成交价格应当不高于前收盘价的200%或当日已成交的最高价格中的较高者，且不低于前收盘价的50%或当日已成交的最低价格中的较低者。协议转让方式应当符合上述规定，否则会损害投资者的利益，可能被认定无效。

3、违反法律的强制性规定的无效

依据《公司法》第一百四十一条第二款的规定，公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五。

（二）要具备《合同法》第12条关于合同成立的基本要素，实践中有《股权转让协议》因不具备合同成立的条件，被认定合同不成立

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”根据上述规定，合同的必备条款包括合同主体、标的和数量，缺失上述必备条款的合同应当认定不成立。广东省汕头市潮阳区人民法院(2019)粤0513民初379号判决，认定代持股份协议不成立。该案中，原告欧吉林虽然将投资款支付给了被告李翌豪，但双方之间对以代持方式转让拓捷科技股份，其中代持股份的数量、价格存在争议，最终双方未能达成一致意见，且没有证据证明原告欧吉林委托被告李翌豪代持股票的数量及价格。代持股票的数量及价格为合同必备条款。因代持股票的数量、价格无法确定，故双方之间的代持转让股份协议不成立。

三、全国股转公司等监管部门对新三板公司股权转让的要求

目前，针对新三板股权转让，全国股转公司和中国结算机构公共颁布了《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份特定事项协议转让细则》和《转让业务办理指南》，有诸多要点需要注意：

（一）严禁场外交易和转让

挂牌公司股份特定事项协议转让必须在全国股转系统进行，由全国股转公司和中国结算集中统一办理。严禁进行场外非法股票交易和转让活动。由此可见，监管部门并不鼓励以股权代持方式转让新三板股权。

（二）涉及信息披露的，信息披露义务人已经按照《非上市公众公司收购管理办法》等相关规定履行信息披露义务；

（三）所申请的转让应不存在以下情形：

1．拟转让的股份已被质押且质权人未出具书面同意函；

2．拟转让的股份存在尚未了结的诉讼、仲裁、其他争议或者被司法冻结等权利受限情形；

3．转让双方或其中一方处于被限制证券账户交易的状态；

4．本次转让可能导致规避股份限售相关规定，或者存在其他违反法律法规、部门规章或全国股转系统业务规则的情形；

5．违反股份转让双方作出的关于增持、减持及限售等公开承诺；

6．协议签署日与提交申请日间隔超过6个月且无行政批准等特殊情形的；

对于需补充或更正申请材料的，全国股转公司出具反馈意见，申请人应及时按照反馈补充提交相关材料。申请人自收到反馈意见3个月内未补充提交相关材料的，全国股转公司终止对该转让申请的审核，并书面通知申请人。

（四）受让人应当符合《投资者适当性管理办法》

2017年7月1日，全国股转公司对不同的挂牌公司对新三板投资者有不同的要求。

1、投资者申请参与精选层股票发行和交易应当符合下列条件：

（1）实收资本或实收股本总额100万元人民币以上的法人机构；

（2）实缴出资总额100万元人民币以上的合伙企业；

（3）申请权限开通前10个交易日，本人名下证券账户和资金账户内的资产日均人民币100万元以上（不含该投资者通过融资融券融入的资金和证券），且具有本办法第七条规定的投资经历、工作经历或任职经历的自然人投资者。

2、投资者申请参与创新层股票发行和交易应当符合下列条件：

（1）实收资本或实收股本总额150万元人民币以上的法人机构；

（2）实缴出资总额150万元人民币以上的合伙企业；

（3）申请权限开通前10个交易日，本人名下证券账户和资金账户内的资产日均人民币150万元以上，且具有本办法第七条规定的投资经历、工作经历或任职经历的自然人投资者。

3、投资者申请参与基础层股票发行和交易应当符合下列条件：

（1）实收资本或实收股本总额200万元人民币以上的法人机构；

（2）实缴出资总额200万元人民币以上的合伙企业；

（3）申请权限开通前10个交易日，本人名下证券账户和资金账户内的资产日均人民币200万元以上（不含该投资者通过融资融券融入的资金和证券），且具有本办法第七条规定的投资经历、工作经历或任职经历的自然人投资者。

四、律师建议

实践中，不断有投资者前往北京市中盾律师事务所公司与金融业务部咨询新三板股权转让和代持的法律风险和防范，所以笔者在此仅对新三板股权转让进行了简单的梳理，关于新三板股权转让，提示注意以下事项：

(一) 转让的股权权属清晰，不存在权属瑕疵，比如被转让股权不存在代持、不存在质押等情形，这就需要专业律师的尽职调查，否则可能会被法院以侵害第三人权益认定无效；

（二）转让协议和配套股东会决议、其他股东放弃优先购买权的承诺等应当约定清楚各方权利义务、违约责任、管辖条款

股份转让协议中应当明确转让双方、转让标的、转让数量、转让价格等基本要素，符合协议成立的条件，且不具有《合同法》第52条规定的无效情形，或者被认定为合同不成立；笔者在实践中就遇到一位投资人拿着一页纸的《股权转让和代持协议》前来咨询，该协议仅约定了转让的股权比例，其他都没有约定。经律师判断，该笔商业行为漏洞百出，很难执行，需要专业的律师团队进行梳理和辅导。

（三）新三板公司作为公众公司，应当按照监管要求做好信息披露，否则可能涉嫌侵害社会公共利益被认定无效

（四）签署《转让协议》后，应及时办理变更和登记手续

《转让细则》第三条规定，挂牌公司股份特定事项协议转让必须在全国股转系统进行，由全国股转公司和中国结算集中统一办理。严禁进行场外非法股票交易和转让活动。

另外，在转让文件签署后30日内，向税务部门交纳相关税款，再向公司注册地工商局提交《股权转让协议》、《股东会决议》、新的《公司章程》等文件，由公司股东会指派的代表办理股权变更登记。

综上，新三板股权代持和转让，涉及诸多法律要素，新三板投资轻则几十万，动辄上百万，在此，笔者建议投资者要在律师的帮助下办理新三板的投融资事宜，以切实保障自己的投融资权益。