浅谈民事法律行为理论对无效信托的弹性改造

一、引言

信托法被一些学者视为是对传统大陆民法理论体系建构的“反叛者”，从而在一定程度上怀有“敬而远之”的消极态度。但我国的法律现实是形式上的“民商合一”体制，《民法典》在形式上是所有民商法律的基本规则汇集。一方面需要尊重信托制度本身固有的特质和属性，但另一方面也要抓住《民法典》的理论脉络，使得二者在解决法律问题时更相得益彰、相辅相成，而不是互设障碍、互相掣肘。本文便立足于这样一个视角，希望用传统民法的意思表示理论来进一步解释信托制度，尤其是扩大信托法的适用范围，以期更好地维护当事人的合法权益，实现相关当事人的合理期待。

二、典型案例分析——信托财产不能确定

（一）案情呈现

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：曾某1，男，汉族，1959年3月12日出生，住江西省抚州市临川区。

委托诉讼代理人：李鸿，江西宏泰律师事务所律师。

再审申请人（一审第三人）：抚州市临川区高坪镇新坪村委会曾家组。

负责人：曾某2，该组组长。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：李某，女，汉族，1964年3月26日出生，住江西省抚州市临川区。

委托诉讼代理人：张冀庆，北京观韬律师事务所上海分所律师。

再审申请人曾某1、抚州市临川区高坪镇新坪村委会曾家组（以下简称曾家村小组）因与被申请人李某遗嘱继承纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2015）抚民一终字第266号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

曾某1、曾家村小组申请再审称：民事法律以意思自治为原则，民事行为只要不违反法律禁止性规定、不违反公序良俗，民事行为即为有效。根据[2002]民一他字第14号《最高人民法院关于向美琼、熊伟浩、熊萍与张凤霞、张旭、张林录、冯树义执行遗嘱代理合同纠纷一案的请示的复函》的规定，本案虽未在遗嘱中详细注明曾氏基金如何设立、如何运转、如何使用等，但遗嘱符合继承法的规定，不存在违反法律禁止性规定的情况，且根据立遗嘱人的意思，曾家村小组会议对曾氏基金的设立、运转和使用予以明确。因此，二审法院机械简单以法律没有明确规定为由驳回曾某1的诉讼请求，适用法律错误。曾某1、曾家村小组依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定申请再审。

李某提交意见称：曾某1不具有原告主体资格，适格的原告应是尚未成立的曾氏基金。一审判决认定遗嘱的性质错误，该遗嘱属于遗嘱信托，二审判决虽未明确遗嘱的性质是遗嘱信托，但从事实上认定了遗嘱信托的概念，曾金生遗嘱不符合信托法的规定，遗嘱信托无效。曾某1陈述的诸多陈述与事实不符，李某根本没有遗弃曾金生。二审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回曾某1的再审申请。

本院经审查认为：曾金生订立的遗嘱，从其内容看“剩余财产成立曾氏基金，由侄子曾某1、曾武明管理使用”，结合姚振成在一审庭审中的证言分析，曾金生的真实目的是将遗产成立基金会，用于公益事业，基金会由曾某1、曾武明管理，即用遗嘱的形式成立信托。遗嘱信托必须符合继承法和信托法的规定。本案一审诉讼期间，2015年5月25日曾家村小组召开村民会议讨论决定按曾金生的遗嘱成立曾氏基金会，对基金会的管理、财产使用等情况均做了决定。曾某1、曾家村小组认为这是执行遗嘱的行为。

本院认为曾家村小组的行为突破了曾金生遗嘱的内容，遗嘱没有授权曾家村小组管理使用和处分遗产。曾某1、曾武明虽然是遗嘱指定的曾氏基金管理人，但对于曾氏基金的财产范围、受益人范围，遗嘱没有明确，曾某1、曾武明至今没有成立基金会，依据信托法第十一条“信托财产不能确定、受益人或者受益人范围不能确定的信托无效。”的规定，遗嘱所设立的信托无效。最高人民法院[2002]民一他字第14号批复的精神是“只要法律无禁止性规定，民事主体的处分自己私权利行为就不应当受到限制。”曾金生遗嘱是其真实意思表示，应受法律保护，但是其遗嘱内容过于简单，曾氏基金的财产范围、受益人范围均无法确定，该遗嘱根本无法执行。故二审判决驳回曾某1的诉讼请求，适用法律并无不当。

（二）案例分析

按照传统信托法的理论，信托财产的确定性是信托有效设立中三个“确定性”中必不可少的一个，信托财产的确定影响着信托的独立性构成以及是否符合“双责任财产”原理，笔者对此表示赞同。信托制度以其无比强大的生命力能够一直地用其内在的机理规制社会生活之一部分，很大程度上是源于其具备灵活性和适应性。但法律从其制定时就已经落后于现实，用僵化的制度去阉割丰富的社会生活，其结果只会是法律条文慢慢沦为具文，丧失了调整生活的资格和能力。而现实生活中，无处不在都会有利益冲突和对立，利益方的变化和对利益衡量标准的变化都会使得原有不存在的问题显现或原有存在的问题扩大。笔者断言，把握社会生活中的利益主张和平衡技巧便也就一定程度上能拉近法律与现实的距离。

信托的设立，包括遗嘱信托的设立，在我国立法和实践当中多数观点认为其是属于民事法律行为的一种，而民事法律行为以意思表示为核心，但意思表示它又来源于行为人内心的动机和目的，它由内而外地发出，被相对人接收，在这一路径中充满着误解和歧义，此路径又伴有主观说、客观说、调和说的学术争议，但能达成共识的就是意思表示需要解释方可明晰。例如，该案中仅有遗嘱中“剩余财产成立曾氏基金，由侄子曾某1、曾武明管理使用”这几个字，想要完全理解该内容的真意，必须要借助传统民法的意思表示之解释理论。令人欣喜的是，在《民法典》第142条，我们看到了相应规定：有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义；无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。

该案中，遗嘱属于无相对人的意思表示，那么应当注重行为人的主观想法，交易领域中的问题如交易效率、善意保护等原则上不予考虑。语义解释只是解释的起点，该案中关于财产和受益人的约定的确不明了，但仅以语义不明而忽略行为人的内心真意以及信托设立后的巨大社会效果，这都是不合理的。“剩余财产”的指向不明，剩余毕竟是相对于已经得到确定分配的部分而言的，但结合体系解释——“由侄子曾某1、曾武明管理使用”这一用语可知行为人设立信托或类似信托的用意十分明确，又考虑到此行为的性质和目的——是无偿的遗嘱财产分配，根据证人证言老人的目的是用于“公益事业”而建立“曾氏基金”，结合行为人以及本村文化教育水平即语言环境和背景，更是结合公平原则和诚实信用原则即继承人也有对老人将其财财产设立为信托的一定预期，在具体分配时只要合理照顾继承人的合理期待，依旧可以弹性地认定该信托的效力，而不是一味地否定。

进言之，根据我国民商合一的体系诉愿这一大前提以及老人想要极力设立“曾氏基金”信托去助力公益事业的目的，对《民法典》第1131条中继承人以外的主体有权取得适当遗产之“依靠被继承人扶养的人”进行目的性扩张，将使得信托有效设立后的潜在公益人群理解成为该语义中的“需抚养的人”，在分给相应继承人一定份额后，依旧可以确定“剩余财产”的范围问题。但仍会存在异议者，质疑信托执行的具体方式、信托财产收益的分配方式等信托具体的履行问题，笔者建议可以惨重适用《民法典》第509条至534条有关“合同的履行”之相关规则，例如履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行，赋予裁判者相应的自由裁量权，实现最合目的的社会效果。

三、其他信托无效情形的弹性分析

（一）信托目的违法的或者违反社会公共利益的信托

我国信托法第 11 条明确规定:“信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益”无效。它理论上包含了三方面的内容:

1.信托目的违法的信托无效追溯信托的起源和发展历史, 在一定意义上, 当事人设立信托的目的之一就是规避法律, 利用法律的不周密之处。时至今日, 信托的规避法律功能已经退化, 但是客观地说, 信托制度仍保留了这一传统特征。因此, 随着法制的健全和法制的普及, 各国普遍强调, 设立信托不得违背法律规定。合法性成为一项普遍接受的设立信托的原则。但值得考虑的是，传统民法中意思表示对当事人的目的，基于价值的多元性与典型行为对目的的间接折射性，原则上不对其给予太多的关注，只要目的的违法性不明显，那么应推定当事人的目的是合法的，由主张当事人目的不法的人承担证明责任。

2.脱法信托无效，即间接地违反法律规定或者以某种方式逃避法律的禁止性规定的信托, 即为脱法信托。这种信托, 表面上看来是合法的, 但实质上通过表面合法的形式来实现非法目的, 因而也应归于无效。日本、韩国《信托法》都规定, 以依法不得享有某种财产权利者为受益人而设立的信托, 亦属于无效。我国官方赞同这种观点。对于脱法信托, 我们认为不能一概而论。信托自其产生之日起, 就是为了追求经济自由。自历史发展的角度来看, 信托“经济自由”的诉求尚早于近代自由主义和资本主义的发生, 因此信托设计被称为“法律改革的先驱”。我国目前正处于经济体制改革期间, 经济领域还有很多不自由的地方。但是由于大陆法系和英美法系体制上的不同, 对问题的发现和规制, 两大法系有很大的时间差异, 有学者计算过基本上相差15年。但是如果我们能够对信托设计持一种宽容的态度, 对脱法信托不是一味地认为其无效, 而是视情况承认其效力, 这样我们就可以发现问题的所在, 进而加以改进, 使我国的经济体制更加有效。但值得考虑的是，脱法行为的效力也应注意该法律所保护的法益类型、规范目的、保护强度，我国现阶段处于社会历史的转型期，法律法规的出台和变化都比较迅速，数量一直在不断增长，所以不应一概地主张脱法行为无效，并且我国实证法上也没有明文规定脱法行为的效力，所以在适用时更应谨慎。

3.违反公共政策或损害公共利益的信托无效即违反公共政策的信托, 实现信托目的将有悖于社会的公共政策、公序良俗或者可能损害公共利益的, 也属于不能有效成立的违法信托。我国信托法与英美国家信托法的规定有一个重要的区别是, 我国没有规定违背禁止永久权规则的信托无效。中国文化在价值取向上向来是注重社会整体利益, 而相对忽视个人权益。之所以如此, 主要有以下几点原因: 第一, 我国目前的信托适用范围主要是营业信托, 而营业信托中对这些问题都有较清楚的规定; 第二, 我国民众对信托并不了解, 不知道利用信托; 第三, 我国文化上强调的子承父业, 并不赞同由他人替子女来管理财产。但是, 信托具有强大的功能, 随着我国经济的发展、人们的观念的改变, 信托的利用会越来越多, 那么英美国家所面对的问题我们迟早要面对。因此,我们应当尽早立法, 表明国家的态度, 以规范、引导人们的行为, 使各方主体的利益均 衡化, 使财产的利用最大化。但也应当注意，也要借用民事法律行为无效当中存在的“部分无效不影响整体”、“无效法律行为的转换”等缓和手段，来柔化信托无效这一僵化的结果。

（二）禁止永续权规则——专以诉讼或者讨债为目的设立信托

委托人以诉讼或者讨债为目的而设立的信托无效, 在这个问题上, 两大法系达成了少见的一致。在我国赞同禁止诉讼信托的理由主要有: 第一, 信托被普遍定位于一 种特殊的财产管理方式, 而不是一般的权利行使方式。当事人的诉讼权利能否作为信托标的尚且不论, 受托代理他人诉讼以 实现他人诉讼权利的行为, 似不属于通常意义上的财产管理活动; 第二, 从实践的观点看, 信托经营机构作为受托人,主要业务是受人之托,代人理财,专业特长是财产管理和理财规划,不是代人讨债。所以信托经营机构, 客观上不能作为受托人随意接受诉讼或者讨债信托。笔者认为, 上述观点有失偏颇: 第一, 委托人转移债权由受托人管理, 当然是包括了当债务人不能清偿债务的时候受托人运用诉讼等手段来追讨实现债权。通过诉讼来解决债权理所当然的包括与管理之内,并不能将它单列出来; 第二, 我国法律也并没有禁止本人和律师以外的第三人参加诉讼活动,公民通过诉讼方式实现其权利时, 应当有权自行决定是亲诉还是委托或者信托他人代理诉讼。委托人的权利受到损害,本来就有权提出诉讼救济,为什么就不能以信托的方式委托他人提出诉讼呢? 另外,随着生产的社会化,产品责任、环境污染、虚假广告、证券欺诈、非法集资等群体性纠纷日益增多。为了解决群体纠纷,各国都规定了相应的解决机制, 如美国的集团诉讼制度、日本和我国台湾的选定当事人共同诉讼、德国的团体诉讼等。我国也规定了代表人诉讼。为了通过诉讼机制及时有效的地解决群体性经济纠纷, 我国除了要完善现行的代表人诉讼制度外, 还应 该建立健全社会团体诉讼机制, 赋予同业公会、消费者协会等社会经济团体基于其章程和以公益为目的, 直接提起侵权或不作为之诉的权利, 甚至为预防可能的侵权纠纷而提起作为或者不作为之诉; 并允许公民、法人等就第三人具有社会性、公共性的权益损害等提起诉讼, 即他益私讼( 属于公益诉讼之列) 。同时,还应该允许符合一定资格的社会经济团体, 受具有共同利益的多数成员的委托,行使诉权。此类情况在我国已经出现,如温州烟具协会在欧盟 CR法案纠纷中积极为成员争取权益, 取得了很好的效果。而出于平衡委托人与受益人之间的利益和委托人与社会之间的利益, 我们有必要未雨绸缪, 借鉴英美国家的做法, 给专为诉讼或讨债的信托设定一定的期限，对于永久设立该信托的行为宣告该信托部分无效。

从意思表示的理论解释来看，当意思表示涉及人身拘束或人格利益保护时，通常会基于公序良俗原则而限制该意思表示的效力扩张。例如在委托合同中，双方当事人形成委托关系的意思表示中就有人身信赖、人格的要素存在，那么按照我国民法规定，双方都可以任意解除该意思表示的拘束，不受其他当事人的意志影响。该点借鉴到同样具备人身信赖和拘束的信托关系上，依然可以遵循此解释原理进行理解。

四、结语

信托制度在中国的运转，离不开传统民法理论的支持和辅助。部分信托无效之事由或情形仍残留着计划经济体制、法律家父主义的痕迹，必须紧跟意思表示及民事法律行为效力的最新认识和研究，才能更好地形成民商合一的形式价值意义，维护社会公众的合理期待和正当利益诉求，后《民法典》时代的信托制度也会迎来新的发展契机！

本文作者：

李定邦，德恒广州办公室律师，北京市文化娱乐法学会理事会员；主要执业领域为公司商事、金融担保、建设工程、知识产权等。

指导合伙人：

何伟，德恒广州办公室合伙人；主要执业领域为金融保险、公司投融资等，为中国法学会保险法学研究会理事，多家金融保险机构法律顾问，在民商事争议解决及非诉业务方面经验丰富。

声明：

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