“没收”与“收缴”两个词汇，一字之差，其法律含义究竟有怎样的区别？本文以最近征求意见的《药品管理法实施条例（修订征求意见稿）》（简称征求意见稿）中无过错情形下违法行为的特别条款为例予以探讨。征求意见稿第一百六十九条规定：“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当收缴其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；可以免除行政处罚。”该条款系对药品经营主体在无主观过错的前提下符合有关法定情形的给予免罚的处置。该条款是对新修订《行政处罚法》处罚裁量原则的贯彻，将 “当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”这一原则在行政立法中的具体化。从“没收”到“收缴”此次征求意见稿中关于免除处罚的要件、内容、定性，与现行《药品管理法实施条例》（简称《实施条例》）相比修改很大，不同之处非常明显。现行《实施条例》第七十五条规定：“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。”两者的区别在于：其一，现行《实施条例》仅可以免除“其他”行政处罚，指不罚款、不吊销证照等，实际执行效果为减去一个或若干个罚种，属于减轻处罚范畴；而征求意见稿明确可给予免罚，从法律意义上来讲是完全免除了行政处罚。其二，现行《实施条例》对涉案违法药品处置用的是“没收”一词，按《行政处罚法》所给出的法律定义，“没收”应属行政处罚的一个种类，无论是没收违法所得还是非法财物，且修订前后的《行政处罚法》在此定义上保持了一致。本次征求意见稿中，特别使用了“收缴”来替代现行《实施条例》中的“没收”，法规起草部门也正是出于非行政处罚的定性考虑。其三，结合征求意见稿第一百六十八条第二款“当事人有证据足以证明已经完全履行职责、没有主观过错，没有造成危害后果或者危害后果显著轻微的，不予行政处罚”的表述，显然一般性的无过错行为是完全免于行政处罚的，无须承担其他义务。但是由于假药、劣药这种特殊商品所潜在的危害性，使得法律必须规定将其从流通领域强制退出，以确保人民群众用药安全，因此征求意见稿第一百六十九条中又对违法药品规定予以“收缴”，给无过错行为主体设置了义务。除违法产品之外，又基于“任何人不得从其违法中获益”的原则，对上述因无过错行为产生的违法所得亦进行“收缴”。征求意见稿采用了“收缴”涉案假药、劣药以及违法所得的新表述，对如何进行免除行政处罚的操作规定得更加清晰，可以归纳为：在符合主、客观两大条件的情形下，授权药品监管行政机关对经营主体免于行政处罚，最终决定权交由行政机关裁量。同时，这一条款也与《医疗器械监督管理条例》等的无过错免罚条款一致。因此，笔者的理解是，征求意见稿并未将“收缴”归入行政处罚种类，其变化的核心是不再采取行政处罚的手段去处置违法药品。关于“收缴”性质的争议当前，法律理论与实务界对“收缴”的性质仍存有很大争议（注：收缴不属于行政强制措施已得到公认，本文不再赘述）。有观点认为，“收缴”属于行政处罚的类别，名称并未改变行政行为的实质。例如，中央党校（国家行政学院）教授胡建淼在“收缴非法财物是否属于行政处罚”的问答中指出：虽然现实中公安机关依据《治安管理处罚法》将“收缴”和“追缴”这两种行政措施作为非处罚来执行，但《行政处罚法》并没有将上述的“收缴”和“追缴”作为“行政征缴”行为，而是作为行政处罚行为对待。《行政处罚法》第九条第（二）项中的“没收非法财物”已包含了《治安管理处罚法》第十一条第一款规定的“收缴”内容；同时“没收违法所得”已包含了《治安管理处罚法》的“追缴”内容。他的结论是“收缴”和“追缴”都属行政处罚，只是“没收”类型的另一种表达方式而已。与此相反，认为“收缴”不属于行政处罚的理由，主要是从行政行为之目的和效果来分析。有观点认为：无过错行为免罚，是由于主观方面的原因否定了其可罚性，若在免于处罚的决定之后再没收违法产品或违法所得，则与免罚法条相矛盾。也有律师进一步认为：无过错行为所涉及的产品若存在违法的话，应当视其为意外事件而非违法行为，不应受到行政处罚，收缴的目的是控制风险。笔者认为，抽象来看“收缴”是一种类似“回转”的程序，是将某一特定法律关系恢复到原先的状态，例如把假药、劣药从经营者处解除占有，理由是在发生经营行为之前该药品并不被经营者占有。从效用来看，这种“收缴”是必须的，是无过错行为免罚的场合下为保障用药者安全的应有之意，是无法绕过的行政处置过程，可以看作是特殊产品免罚的附随义务。因此，征求意见稿将“收缴”排除在行政处罚种类之外，彰显了药品领域实施人性化监管以及执法宽严相济的理念，其积极意义值得肯定。前述的“解除”或者 “回转”，事实上都具有强制力，效果上也都剥夺了产品的所有权。显然，实施“收缴”的行政措施影响到行政相对人的权利义务，与行政相对人有着法律上的利害关系。因此，如该条款在法规最终稿中得以保留，笔者建议市场监管部门通过后续的执法指南、执法文书范本进一步明确其操作方式，确保新规落到实处。作者 | 市场监管半月沙龙智库专家 王涤非

审核 | 于成龙 张丽娟

编辑 | 黄圆圆

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