第二章《案例刑法研究（总论）（上）》（2）

序言

随着我国案例指导制度的建立，案例，尤其是最高人民法院和最高人民检察院颁布的指导案例，在司法实践中发挥着越来越多的作用。在刑法理论中，尽管刑法教义学成为我国刑法知识的主体内容，但以案例为中心展开的刑法理论同样占据着重要地位。我曾经出版《判例刑法学》（上、下卷，第2版，中国人民大学出版社，2017），以案例为线索，对刑法总论和各论的基本问题与重点罪名进行了理论分析。当然，该书是围绕着案例展开的，因此不能体系性地展现刑法原理。本书则以专题为经线、以问题为纬线，较好地将案例分析和理论叙述相结合，完整地呈现刑法总论的基本原理。可以说，《案例刑法研究（总论）》一书是刑法案例类著作的升级版，对于直观和生动地掌握刑法基本理论具有重要参考价值。

本书写作的动议可以追溯到2013年，当时最高人民法院发起编写出版一套案例教程丛书，涉及法学各个学科，多达数十本。其中，《案例刑法教程》就分为总论和各论两本。我受邀担任《案例刑法教程（总论）》的主编，周光权教授担任副主编，并与最高人民法院刑庭相关法官进行合作。然而，我和周光权教授负责的书稿在2013年就完成了，因为最高人民法院主管领导发生人事变动，该案例教程丛书的出版计划随之被搁置。一晃七年过去了，而《案例刑法教程（总论）》的电子版一直沉睡在我的电脑中，几乎完全忘却。偶然的机会，我重新发现了书稿，虽然七年时间过去，刑法规定和司法解释都发生了重大变更，但本书的基本框架和知识体系还是具有价值的。在这种情况下，我和周光权教授商量，在原稿的基础上，对本书进行重新编写。本次编写，除对全书结构进行调整以外，主要是对内容进行了较大幅度的扩容。例如，我所承担的第五章“违法阻却事由”，原标题为“正当防卫和紧急避险”，当时完成的字数是4万。近些年来，我国出现了大量的正当防卫争议案件，例如于欢案、于海明案、赵宇案等。这些案件引起社会的广泛关注，并且被收入最高人民法院和最高人民检察院的指导案例。随着这些正当防卫案例的披露，我国刑法学界对正当防卫和防卫过当进行了深入的理论研究，我本人也撰写了《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》[载《法学家》，2017（5）]和《赵宇正当防卫案的法理评析》（载《检察日报》，2019—03—02）等文，结合具体案例，对正当防卫问题进行理论研究。因此，这次在对“违法阻却事由”一章进行修改时，我增补了相关案例和理论评述，本章的篇幅从4万字增加到10万字，使本章的案例更加丰富、分析更加透彻，从而提高了学术水平和理论层次。其他章也都是如此。在这种情况下，本书的篇幅大幅增加，只能分为上下两卷出版。可以说，本书从动议到定稿，经历了一个漫长而曲折的写作过程。

本书的框架设计，是把刑法规范、司法案例和刑法理论这三者有机地结合起来，因此，将每一节的内容分为知识背景、规范依据、案例评价和深度研究四个部分。下面分别加以介绍。

1.“知识背景”

“知识背景”主要是提供对疑难案件进行分析的基本原理，从而为此后的案例评价作铺垫。因此，在知识背景中所提供的是与案例相关的基础性知识，这些知识对于相关案例的评析是不可或缺的。例如，周光权教授撰写的第八章“共同犯罪”中胁从犯部分，在“知识背景”中，主要对胁从犯的概念、特征和处罚等内容进行了介绍。这些知识都是从我国刑法对胁从犯的规定中引申出来的，是理解胁从犯的基础知识。与之相比，周光权教授在对胁从犯的深度研究中，讨论了受胁迫作为排除犯罪事由的实质根据及其犯罪论体系地位问题。周光权教授指出：“受胁迫是国外刑法理论普遍认可的排除犯罪事由，只是其排除犯罪的根据及体系地位尚有争议。在我国，由于刑法规定了胁从犯，对受胁迫行为的研究主要集中在对胁从犯的认定上，很少将受胁迫作为一项独立的排除犯罪事由加以研究。至于受胁迫作为排除犯罪事由的实质根据及其犯罪论体系地位，更无深入细致探讨。”可以说，在共同犯罪中设立胁从犯是我国刑法的特殊规定，而在其他国家的刑法典中，都没有胁从犯的概念，只有受胁迫参加犯罪的出罪事由。在这种情况下，如果局限于我国刑法关于胁从犯的规定，事实上是难以对胁从犯进行更加深入的研究的。周光权教授穿透了我国刑法关于胁从犯的规定，对受胁迫作为排除犯罪事由的实质根据及其犯罪论体系地位进行探讨，并对受胁迫行为的四种情形，即：（1）阻却构成要件该当性的受强制行为，（2）阻却违法的受胁迫行为，（3）阻却责任的受胁迫行为，（4）胁从犯，分别进行了具体的分析和论述。这样，周光权教授就把胁从犯纳入受胁迫行为的范畴中进行讨论，这对于正确理解我国刑法中的胁从犯具有重要的理论意义。可以说，周光权教授对胁从犯的知识背景和深度研究的完美区隔，成为本书内容的一个亮点。

2.“规范依据”

“规范依据”是指法律规定，它是分析案例的基本规则根据。“规范依据”虽然只是法律规范的简单罗列，似乎没有太多的讲究，但其实要完整收集相关法律规范，还是要求作者具有较强的法律知识素养的。例如，我在职务上的正当防卫部分的“规范依据”中，除了列举我国《刑法》第20条第3款关于无过当防卫的规定，还列举了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（1983.09.14）。这个规定出台时间较早，它对人民警察在执行职务中的正当防卫问题进行了具体规定，是我国唯一关于职务上的正当防卫的规定。虽然它不是法律法规，效力层级不是很高，但对于正确认定职务上的正当防卫具有重要规范意义。当然，有些问题属于纯理论形态，例如劳东燕教授承担的第十章“罪数与竞合”，对此刑法和其他法律并没有明文规定。在这种情况下，本书也并不强求对法律规范进行罗列。这也是一种实事求是的态度。

3.“案例评价”

“案例评价”是本书的主体内容，占据了较大篇幅。在本书的写作过程中，面对海量的案例，如何选择具有代表性的案例进行评介，是本书作者首先面临的一个问题。根据主编的构想，收入本书的案例应当具有典型性和疑难性，因为只有这种案例才具有分析价值和参考意义。因此，我们要求尽可能收入最高人民法院和最高人民检察院的指导案例，因为这些指导案例是最高人民法院、最高人民检察院通过严格的程序遴选的结果，在法律适用和要旨提炼方面都堪称样板。在本书相关章节中，只要是与本书主题相关的最高人民法院、最高人民检察院指导案例，都已经入选。这也成为本书的一个特色。当然，最高人民法院、最高人民检察院发布的刑法案例数量还有限，未能覆盖刑法总论的所有知识点，因此，本书除了尽可能选择指导案例，还从《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》和《人民法院案例选》等权威刊物刊登的案例中选择了具有评介意义的案例。这些案例虽然不如指导案例那样权威，但也经过了层层筛选，具有一定的疑难、复杂性。对这些案例进行评介，可以完整而体系地展示刑法总论的知识。例如，李飞故意杀人案是最高人民法院指导案例第12号，它对于死刑适用具有重要指导意义。方鹏副教授将其选入本书的第十一章第一节“量刑情节”中，涉及的知识点是酌定情节的认定，包括民间矛盾、亲属协助抓捕等。虽然李飞故意杀人案涉及死刑适用的多个面向，但方鹏副教授侧重于对该案的酌情量刑情节的考察，指出：“该案（指李飞故意杀人案——引者注）确定了酌定量刑情节（本案中仅有累犯这一个情节系法定量刑情节），在从宽情节方面，将民间矛盾引发、被告人亲属协助抓捕、积极赔偿都确定为酌定量刑情节；在从严情节方面，将手段残忍、被害人亲属不予谅解确定为酌定量刑情节。可见，司法实务中酌定量刑情节的范围，特别是死刑案件中酌定量刑情节的范围，非常宽泛。被告人亲属协助抓捕，属于与犯罪人本人无关的情节，也属酌定量刑情节。”虽然这些论述是对李飞故意杀人案的裁判要旨的解说，但它超越了个案，具有对同类案件的指导意义。本书收入的案例数以百计，生动地呈现了司法实践中的刑法适用情况。作者对案例进行梳理和评析，并上升到刑法理论高度，从而完成了从个案到法理的惊险跳跃。

4.“深度研究”

“深度研究”是本书具有特色的内容之一，也是本书不同于其他案例类书籍的特点。一般来说，案例类书籍以案例评析为主要内容，虽然具有生动性和直观性，但容易被人诟病的是理论失之于浅显，学术性不被人所看重。因此，对于学者来说，案例类书籍不是体现一个学者水平的代表性著作，偶尔为之，却不受重视。当然，案例类书籍在司法实践中是受欢迎的。在设计本书的时候，我们力图打破读者对案例类书籍缺乏较强的学术性的传统观念，试图在学术研究方面有所着力。因此，本书的“深度研究”是重要看点，也是本书作者所下功夫最深之处。在本书第四章“主观构成要件”中，付立庆教授结合具体案例对故意和过失进行了理论阐述，具有学术深度。例如过于自信的过失和间接故意在司法实践中如何区分，始终是一个疑案问题。付立庆教授在深度研究中，从以下三个方面进行了论述：（1）被告人的供述与主观罪过形式认定的关系；（2）信赖原则与被害人的自我答责；（3）事实的清楚与模糊。最后，付立庆教授还对过于自信的过失与间接故意的界分规则作了总结性陈述：“在两者的区别上，一方面要始终围绕前述的三点区别，另一方面又要结合案件的具体情况具体分析，如果实在不能明确区分究竟属于间接故意还是过于自信的过失的场合，按照存疑时有利于被告的原则，只能按照过失处理。”这些刑法理论的论述，对于在司法实践中正确区分过于自信的过失与间接故意具有指导意义。

本书是集体创作的产物。作为主编，我和副主编周光权教授共同负责本书的编写，催促写作进度，并对全书的框架结构进行设计和调整，最后统稿和定稿，共同完成了主编工作。参与写作的撰稿人来自北京大学、清华大学、中国人民大学和中国政法大学等著名院校法学院的刑法学科。在七年前本书启动的时候，他们还是我国刑法学界崭露头角的年轻学者，现在他们都已经成长为我国刑法学界的中坚力量。正是他们的辛勤写作，才有本书的问世。尤其是柏浪涛副教授，作为本书编写的联系人，为促成本书的出版作出了重要贡献。其本人的任职单位也从6年前的中国地质大学转为华东师范大学，完成了从北京到上海的地域转换。此外，本书在动议初期，得到最高人民法院各级领导和法官的大力支持，对此深表谢意。原以为本书能以最高人民法院组织编写的案例丛书的形式出版，没想到以现在这种方式单独出版。据我所知，在这套构想的案例丛书中，只有本书最终获得出版。这是本书的幸运，也是全书作者共同努力的结果。

在本书即将在中国人民大学出版社付梓印行之际，对本书编写过程的曲折经历和内容略作叙述，是为序。

陈兴良

谨识于北京海淀锦秋知春寓所

2020年6月27日