中国独立保函热点法律问题研讨会

2020年9月25日14时30分，中国独立保函热点法律问题研讨会在京召开。本次会议由北京银行法学研究会、中国政法大学国际银行法律与实务研究中心主办，北京德和衡律师事务所承办，法律出版社、国际商会中国国家委员会（ICC China）银行委员会、《中国法律评论》期刊友情支持。来自北京银行法学研究会的高祥、高圣平、朱宏生等专家学者出席并致辞或作主题演讲，在各位专家学者的见证下，国际商会中国国家委员会银行委员会保函专家组成员、德衡律师集团总裁、北京德和衡律师事务所高级合伙人蒋琪团队举行《中国独立保函法律实务精要与判例详解》新书发布仪式，随后，国际商会中国国家委员会（ICC China）银行委员会保函组专家们与新书编委成员就独立保函热点问题进行圆桌讨论，本次会议让独立保函学界专家及实务界人士同时线下线上参与、实时互动，聚焦独立保函学术成果在法律实务当中的赋能价值与理论提升，共同学习独立保函项下的法律风险防范实务。

一、嘉宾致辞环节

主持人 丨陈燕红

■ 北京市法学会国际经济法学研究会秘书长

主持人丨陈燕红：尊敬的各位来宾、线上的朋友们，下午好！

首先，请允许我代表今天的承办单位北京德和衡律师事务所向各位来宾的到来和线上朋友们的参与，表示最热烈、最隆重的欢迎！

我是北京德和衡律师事务所副主任陈燕红，非常荣幸能够在今天中国独立保函热点法律问题研讨会中担任第一单元的主持人。

伴随着经济全球化以及新冠疫情下人类命运共同体之构建。中国企业在对外经济活动中越来越需要更快捷、更高效、更有利于双方都认可的第三方银行或金融机构来提供保障合同履行所需要的保证或者担保。

独立保函在国际经济交往中脱颖而出，但是保函在产生之初的时候并未受到广泛的欢迎，所以说它广为大众接受是有一个过程的。在这个过程中，由于各国内国法之局限性，内国法有区别或者人们对理论的研究，在一开始，保函并没有像今天有它这样的脱离于基础交易之独立性而存在，也没有在适用中广泛的应用。但是国际商会先后出台的数个统一的规则，使得独立保函在全球人类命运共同体之构建下，国际商事交往中脱颖而出。

今天的研讨会隆重地请到了各位来宾、专家。

今天来到现场的是：

北京银行法学研究会会长、国际商会中国国家委员会商法与惯例法委员会执行主席、中国政法大学教授、博士生导师、信用证司法解释的起草人、原最高人民法院法官高祥先生

国际商会中国国家委员会秘书局部长喻敏女士

北京银行法学研究会秘书长尹明先生

北京银行法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长、教育部长江学者奖励计划特聘教授、中国法学会案例法学研究会副会长高圣平先生

国际商会中国国家委员会保函专家组组长、ICC DocDex专家、国际商会银行委员会保函工作组成员、国际商会银行委员会见索即付保函国际标准实务起草组成员、中国民生银行交易银行部产品专家兼贸易融资中心总经理朱宏生先生

北京银行法学研究会常务副秘书长、中国政法大学银行法律与实务研究中心执行主任、中国法学银行法学研究会理事、中国政法大学民商法学院副教授刘斌先生

法律出版社编辑总监张雪纯先生

国际商会中国国家委员会、银行委员会保函专家组副组长、中国工商银行总行单证中心保函处处长王桂杰先生

国际商会中国国家委员会保函专家组专家、中国工商银行总行国际业务部副处长陈丽芳女士

国际商会中国国家委员会保函专家组专家、中国建设银行总行国际业务部跨境融资与保函管理处副高级经理王志刚先生

隆基泰和控股有限公司总裁助理姜勇先生

法律出版社高级策划编辑程岳先生

来自中关村科技租赁股份有限公司财务负责人、董事会秘书高伟先生

欢迎各位的莅临！北京德和衡律师事务所今天蓬荜生辉。

最后是重量级的北京德和衡律师事务所高级合伙人、德和衡律师集团总裁蒋琪先生，他同时是国际商会中国国家委员会银行委员会保函专家组成员、中国法学会国际经济法研究会常务理事、北京法学会国际经济法研究会副会长。

第一个单元有请高祥先生致辞。

– 高 祥 –

北京银行法学研究会会长

国际商会中国国家委员会商法与惯例法委员会执行主席

高祥：谢谢主持人!

尊敬的沈老师、张雪纯总监，尊敬的线下线上的各位领导、专家、女士们、先生们：大家下午好！

首先，热烈欢迎大家莅临、出席本次会议！对大家的到来表示衷心的感谢！

2020年确实是不平凡的一年，不管对中国，还是对世界，肯定会载入史册！对在座的来说，对今天的主题来说，也是难忘的一年！就是《民法典》的颁布！《民法典》的颁布对我们国家，尤其对法律人来说，是非常值得欢呼与纪念的!但对于我们搞独立担保的人来说，应当是比较遗憾的，就是独立担保没有进入《民法典》！

高圣平老师在这里。当初看到保理被纳入草案时，我在澳大利亚，曾与王利明老师在电邮中说独立担保应当被纳入，独立担保比保理成熟。王老师说向有关部门反映我的看法。保理其实并不那么成熟与典型。而且，由于《民法典》目前的规定，可能给独立担保带来意想不到的问题与挑战！

这两天有个微信推送，是一个律所发的，网上还有另一个律师写了个东西。今天来这儿之前把它拷贝下来了。说什么呢？说独立保函司法解释搞的时候有《担保法》第5条，即「担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。」也就是说，对于独立担保，允许当事人约定。

现在《民法典》第682条第1款规定「保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的保证合同无效，但是法律另有规定的除外。」这几位律师认为，法律对效力问题的规定，应该是强制性规定，法律没有规定的，那就是无效的。问题来了，最高法的司法解释是不是法律？严格说，不是。司法解释的依据是《担保法》，《担保法》明年1月1日要废止了，没有依据了。保函怎么办？很值得研究。

在座的可能觉得没问题，但既然有律师提出来了，将来就可能会有案子，在这个问题上提出挑战，这个球又要踢到最高法去了。最高法不能说我的司法解释就是法律吧！当然我觉得，在座的律师朋友可能挺高兴，会有不少的案子。但银行界的朋友就要担心了，因为他们的保函的效力要有不确定性了。

我觉得可能涉外保函没什么问题，但是国内保函就有问题了。所以给在座的各位提出了一个重要的课题，怎么解决？《民法典》刚刚颁布，不可能马上修改，单独针对独立保函立个法？够呛！刘斌在这儿，商法界原来说要搞一个商法通则，如果把它放在商法里行不行？即使可以，那也是将来的事，现在怎么办？马上就可能出现问题。我觉得像蒋琪律师这样的，至少暂时是比较欢迎的，因为会有很多案子了，是不是？

我非常高兴《民法典》出来，但在这一点上确实有点失望，大家去查一查，那篇推送的文章的题目叫《担保合同效力独立性的约定无效-民法典「慢」谈》！

出路在哪里？另一律师提到，通过加入《联合国独立担保与备用信用证公约》解决，因为国际条约与惯例优先适用。喻敏部长在这儿，能不能银行界、国际商会与最高法院，联合推动加入《联合国独立担保与备用信用证公约》？

另外一个是我老呼吁的这个领域的法规的整合问题。看看美国，就一个统一《商法典》第5条，什么保函、商业信用证、备用信用证，国内的、国际的，一网打尽！而我们现在搞了信用证司法解释，保函司法解释，还有一个国内信用证结算办法。搞了这么多，现在还有一个东西没进来，不知道拿什么来调整，这就是备用证。现在我们也有备用证的案子了。

为什么搞这么复杂呢？在我看来它就是一个东西，当然有人说国内证跟国际证是不一样。我觉得是一样的。为什么？都是单据交易。

大家在讲保函这个特点、那个特点，保函最大的特点就是请求付款要有单据，是单据交易，独立于基础合同。你看保函、备用证、商业证都是一样的。为什么美国可以用一个规定，我们不可以？有人说，你看国际商会有UCP、URDG两套规则。大家知道工行有规则、建行有规则，可能卖同样的产品，叫个不一样的名称！我就觉得它们就是「山药蛋」与「土豆」的关系，它俩名称不一样，但实质都是一样的。对不对？

有人说国内证跟国际证不一样，国际证要提单，国内证只要税务发票。这只不过是要求的单据不一样而已。对不对？单据性与独立性都是一样的。我觉得大家可以再研究，统一了银行界应该高兴，律师界可能觉得案子少了，不高兴。

我起草信用证司法解释时做了一个调研，发现1995年到2000年，信用证的案子占到最高法院民四庭所有案件的差不多25%！司法解释出来以后一大批的案子没有了！老的银行界和海商法界的朋友可能知道，曾经海商法年会每年发的文章很多都在讨论无单放货。我跟我搞海商法的同事说，你们为什么不搞个司法解释？搞完了很多问题就明白了，就确定下来了，就简单了。据说后来搞了，案子也少了，问题也少了。

有人说我们是大陆法，跟普通法不一样。其实，我觉得商法应该差不多。我本来想抛砖引玉就讲讲上面两个问题。不过，蒋律师说沈老师今天有事来不了现场，我可以多讲几句，讲讲欺诈问题。

我给大家通报一下。我2018年初应邀去新加坡大学参加了一个他们与牛津大学联合举办一个有十几个人参加的研讨会，有James Byrne教授，有加拿大的Benjamin Geva教授、英国的Charles Debattista教授等专家。我写了篇文章，是关于信用证欺诈标准的，论文集最近应由牛津大学出版社出版。

对于信用证欺诈的认定标准，现在就连我的学生基本上都认为是美国《统一商法典》的实质性标准。信用证司法解释基本上是我搞的，我最清楚根本不是那么回事。

我们是二元标准。什么叫二元标准？就是比如在商业信用证项下因为货物的质量问题发生欺诈纠纷，认定欺诈的标准要比美国的实质性高，因为银行不愿意卷入关于质量争议的问题。但是，单据欺诈就不一样了，是简单标准。

举个实际例子。江苏高院有个案子，货物晚装船4个小时，倒签提单。这个案子当时也问过我，但最后判的是倒签提单不算欺诈。

我觉得这个案子有问题。为什么？在做实务的人或者ad hoc来看，晚了4个小时确实没有多少实质影响，货物的质量等各方面一般不会有什么问题。但是，从法律上来说，尤其从法律体系上来说，有几个问题：

第一，如果他不倒签提单，单证不符，他拿不到钱，现在他撒了个谎，却拿到了钱。这是好的法律吗？

第二，约定今天晚上12点交货，你明天凌晨4点才交，你违约了。信用证的一个重要的商业功能是风险分配。制度设计的是所有人都应当完全履约。对于受益人来说，按时按点交货交单就能顺顺利利拿钱，不能按时交货交单就得承担违约所带来的风险。

有人觉得，我几百万的货就因为晚交了4个小时就不给钱了！不是的，信用证只是有条件的支付而已，卖方如果从银行拿不到，可以通过基础合同拿，只不过可能要迟拿，少拿，因为一般是货物跌价了，你可能得降价，可能得通过诉讼，但这是因为你自己违约造成的。

另外，还有一个机制，就是请求开证人放弃不符点。我迟交了以后就应老老实实告诉人家我就是迟了。制度设计的基础是所有的参与人都应该是老实的，in good faith，everybody is in good faith，这是assumption。

这是一个特别典型的例子。为什么？他就晚了4个小时。看一个案子，觉得太不公平了，晚了4个小时就拿不到钱了。但是，放在整体制度下就是公平的，因为你今天是受益人，明天可能就是开证申请人。大家去看信用证司法解释第8条第1、2款的规定，是二元标准，在涉及基础合同欺诈时，标准比美国的实质性欺诈高。

这在独立担保中是同样的道理，都是单据交易。我认为允许撒谎是不对的，因为法律制度是建立在所有的人都是老实人的基础上的。你要是撒谎，就证明你没有完全履约，没有完全履约就要承担违约责任。如果你完全履约了，在单据上就不可能撒谎，没有必要了。

下面要特别感谢一下蒋律师！为什么？他本来是要搞图书发布会的，我说银行法研究会去年成立到现在，由于疫情等各种原因也没开个会，可否合作？结果我们就变成了主办方，他们所变成了承办方！我们这儿都是银行研究会的，大家都得一块感谢一下蒋律师，真的是非常感谢！

还要感谢各位参加组织的人、感谢主持人！感谢各位专家与朋友！再次感谢大家的光临！

最后，中秋、国庆节马上到了，在此祝大家双节快乐！幸福安康！谢谢大家！

主持人丨陈燕红：感谢高祥先生的精彩发言。屏幕上有一个二维码，大家请扫码进入，里面有彩蛋。第二位致辞嘉宾是来自国际商会中国国家委员会秘书局部长喻敏女士。有请！

– 喻 敏 –

国际商会中国国家委员会秘书局部长

喻敏：谢谢主持人。

其实我的感受跟刚才高老师的感受是一样的，今年是一个非常特殊的一年，今天是我第一次参加线下活动。大家都知道我平时组织很多很多活动，今年全部在线上，我也参加了很多很多线上的国际会议，所以整个疫情确实是遇到了百年未有之大变局，而疫情更是催生了这一大变局的发展。

看了大家在座有很多都是老朋友，当然也有一些是新朋友。老朋友对我认识的都了解ICC是什么，ICC CHINA，ICC中国银行委员会，还有银行委员会保函工作组。刚才主持人在介绍的时候也多次提到了好几位大咖，高老师是ICC银行委员会法律委员会的专家，朱宏生总是ICC银行委员会保函组的。我相信朱总在参与到第一线的国际规则制定的工作组里面，会对百年未有之大变局有更深刻的体会，我就不再多说了。

当然年轻又帅气的蒋总，现在也是ICC CHINA银行委员会里面非常专业的律师成员。大家都知道银行委员会的成员大部分都来自于银行，像我们在座的朱总和王桂杰王处，还有其他几位也是来自于银行的专家。银行委员会里面现在的专家有信用证、保函、保理、福费廷、翻译组，翻译组是跨领域的。如果大家关注微信公众号，会知道今年国际商会发布了很多专业的指导意见，尤其是今年疫情以来如何指导好全球跨国的银行在疫情下正确的处理好单证业务，国际商会发布了《指导意见》。

围绕《指导意见》出台，前期也有很多的斗争，如何在疫情下维护我工商界的利益，如何让我们更好地传递出中方在疫情防控方面正确的声音，也做了大量的工作。老朋友们之前参加我们的活动，也都对我们做了更多的了解，就不再多说了。在此也是感谢各位专家对ICC CHINA银行委员会工作的支持，今年上半年也组织了好几场的活动。

说到年初，像刚才高老师都提到了《民法典》的出台，《民法典》的出台之前最后一次征询意见，在银行委员会，甚至在ICC CHINA各个专业委员会内部也做了大量的工作。还记得1月份在春节前的时候，跟朱总最后对保函我们的意见是什么，也请了高老师关于《民法典》里面应该特别要关注的哪几个点，提交了《关于保函的意见》、《关于保理的意见》，保理的意见比较多。最终像高老师提到的真的很遗憾保函的意见没有得到采纳，但是保理组是非常的欢心喜悦，对于银行开展保理业务确实也有很大的指导意义。

不管怎样，给我们留下了工作的空间，像刚才高老师提到的一个新的话题，如何利用好商会的平台，利用好银行的资源，如何跟最高院做好进一步的沟通。对于我们加入国际公约这项工作怎么来做协调推进，是一个非常重要的设想需要去往前推进。就如当时有《担保法》的时候，没有独立保函司法解释，银行或者是业界怎么来开展独立担保业务？当然也看到了业务发展的方向，《民法典》又为我们留下了未来的工作空间。

长话短说，把宝贵的时间留给接下来的主题演讲和新书发布。在这里再次感谢各位老师对我们工作的支持，再一次感谢蒋总对商会工作的支持，预祝今天的会议取得圆满的成功，也祝大家双节快乐，平安快乐。

二、主题演讲环节

主持人 丨尹明

■ 北京银行法学研究会秘书长

主持人丨尹明：感谢德和衡律师对我们的支持。

尊敬的各位专家、各位来宾，下午好！我是北京银行法学研究会尹明，银行法学研究会是刚刚设立的公益性的学术团体，这是今年第一次在线下组织公开学术活动。

学会主要是想立足于为银行法、金融法领域研究和实务作者提供交流沟通的平台，也欢迎有志于从事银行法、金融法理论研究、实务探索的各位专家、学者来积极参与活动，参与我们的组织。

主题演讲环节是由学会的三位专家贡献他们的心得和智慧。第一位是高圣平老师，高圣平老师是学会的三高之一，高圣平老师的高除了他的姓氏高，包括他头衔的高，各种的学术荣誉。需要重点提一点，高老师对《民法典》起草的参与，尤其是对《民法典》担保法律制度体系的贡献，从立法的理念，从担保法律顶层设计、规范体系、规范技术，是需要重点跟大家推荐的。下面有请高圣平老师为我们从《民法典》视野下独立担保的理解为大家做相应的诠释。大家欢迎！

高圣平：感谢会议主办方的邀请，也感谢主持人的溢美之词。经过刚才高祥老师和喻部长的预热，好像《民法典》中独立保函的体系定位是大家广泛关注的话题。在我看来，《民法典》规定也罢，不规定也罢，不要把它太当一回事。以下 简要表明我的几个核心观点：

第一，《民法典》确实没有把独立保函放进去。《民法典》上只要反映了一些典型化的交易形态。正如高祥老师刚才所说的，独立保函的体量可能比保理更大。但是我们看到的现象是，人民法院受理的保理纠纷案件逐年增加，制度供给不足，迫切需要在《民法典》中把相应的规则固定下来。而独立保函的纠纷数量就少得多，独立保函司法解释、URDG758等国际惯例可以为法律适用提供足够的规则供给。在这种情形下，《民法典》对独立保函就没有做出规定。还有一个原因在于理论上对这个制度还没有取得充分的共识。包括对保函的性质究竟是单方法律行为，还是双方法律行为，这一点在两大法系之间存在重大区别；也包括如规定独立保函，是不是对于担保的从属性构成较大的冲击。

第二，独立保函是一种非典型的保证。可能是受去年《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于独立担保效力规则的影响，让大家认为独立保函属于担保从属性的例外，在原来《担保法》第5条第1款的但书「当事人另有约定的除外」去寻找正当性。但是，《民法典》无论是第388条，还是第682条，都将担保合同从属性的例外局限在「法律另有约定的除外」，不再允许当事人依约定排除担保合同的从属性。这一修改是不是意味着，在《民法典》之下独立保函业务就失去了合法性？

《民法典》的编纂有其特定的社会经济背景。在立法过程中，我个人不大赞成把担保合同的从属性规定得那么严格、那么死板。因为全球发展的趋势是将担保权当作一种独立的财产权利，让它在一个充满竞争的市场上去流转。流转的前提自然是要使担保权脱离基础交易关系，把它单独地作为一种投资工具。我们现在的一些金融衍生品就是以担保物权的独立性为前提而构造的。但这一建议没有被采纳。强调担保合同的从属性与我国目前的经济社会背景有关。也就是说，目前经济下行，而且整个社会的信用状况不是那么好，债权保障的功能在整个担保制度的构建里面占据着重要的地位。《民法典》担保规则的设计要服从于整体的政策目标，要保障债权的实现。在这一前提下，基于担保独立性的投资功能，这次就没有考虑。

《民法典》的公布引起了社会各界的广泛关注。其中，有些解读是从《民法典》第682条的扩大解释来寻求独立保函在《民法典》的正当性和合法性。正如高祥老师刚才介绍的，《民法典》第682条第1款有一个「法律另有规定的除外」，这里的「法律」包括独立保函司法解释在内。这种解释论受到了去年最高院纪要表述的影响。但是，从整体上来观察，就独立保函的定性而言，它就是《民法典》之外的一种非典型的担保形态，或者把它定性为非典型保证，是妥当的。这样，独立保函就不用在《民法典》担保规则中去寻找规范基础了。

高祥老师刚才也提到《民法典》对独立保函这种交易形态没有规定，是不是对整个行业或对整个业务样态会有什么不良影响？我个人的观点是，不一定是规定在《民法典》中就是最好的，按照既往的经验来看，什么东西一旦规定下来就死了，不规定让它自由去发展完全可以。《民法典》本身并没有限制我们在其中规定的典型交易形态之外去安排交易活动，《民法典》仅仅只是告诉我们，什么交易都可以做，我们自己要承担责任。从一定程度上来说，《民法典》的交易规则制定出来就是用来被违反的，鼓励大家去创新，去尝试和法律规定不一样的事情。对于整个银行业而言，了解这一点很重要。《民法典》对金融创新实践给予了足够的尊重，留下了很多的创新空间。对整个金融行业来说，可以说是「春天到了」。

第三，虽然《民法典》没有规定独立保函这种交易形态，但不能说《民法典》对于独立保函就没有适用价值了。实际上，独立保函有很多层面都与《民法典》的基本规则相关。例如，关于对独立保函中当事人的意思表示解释问题，就要用到《民法典》总则编关于意思表示解释的相关规则。例如，独立保函中如果提到了基础交易关系，但是其中又没有明确基础交易关系和付款之间是什么关系。在这种情形下，很显然就要对当事人的意思表示进行解释，即使提到基础交易关系，但是基础交易关系又不是付款的抗辩或者付款的条件，那也不影响人民法院来对独立保函性质的确定。

当然，这里面的争议还很大，尤其在对独立保函的认定上。如果同时约定开立人承担连带责任保证，对这两个相冲突的意思表示，最后法院依据什么样的规则对当事人意思表示进行解释。很明显要用到《民法典》的很多规则，例如关于格式条款的解释规则。

总结一点，保函虽然没有在《民法典》中作为单独的交易形态来加以规定，但是《民法典》的很多规则是可以适用于独立保函纠纷案件的审理的。

我就简单地讲这几点，不对的地方请大家多多批评指正。谢谢大家！

主持人丨尹明：高老师果然是从《民法典》体系化的视角帮我们诠释了我们的疑惑，我相信也给了保函实务专家定心丸。下面请北京银行法学研究会副秘书长朱宏生，从司法实践为我们做诠释和解释。大家欢迎！

朱宏生：首先，非常感谢主办单位北京银行法学会和承办单位北京德和衡和律师事务所，感谢蒋琪律师团队，感谢高祥教授、高圣平教授以及来出席这次活动的专家、学者、律师和国际商会、银行的专家们。我觉得挺好的，这样一个活动集合了各个方面来的力量，有学者、有律师、有银行实务的人士，这样挺好的。

其实独立保函这个领域挺有意思的，有很多人对这个问题的看法不同，律师的视角和学者的视角和银行实务的视角都有挺大差异的，我们经常觉得律师说的是不对的，律师经常说你们银行做得都是不对的，这是非常有意思的一个现象。

刚才两个教授高屋建瓴地阐述了在《民法典》的视角下怎么去看独立保函，从法理的角度帮我们讲得非常清楚了，我们也放心了。国内银行仍然可以放心地去做独立保函的业务，曾经有一段时间，商业银行担心原来《担保法》第五条讲了主合同无效，从合同也无效，但当事人另有约定的可以除外，现在《民法典》只是说「法律另有规定的除外」，把当事人另有约定除外删了，是不是意味着独立保函在《民法典》上没有法律依据了？就非常的紧张，刚才一听就清楚了。

我从国际商会的专业人员角度来理解这个事，我们理解信用证、独立保函规则是从商事实践当中发展出来的。应该怎么看？它首先是一个惯例，国际商会把它叫做国际银行标准实务。它首先不是我们制定出来的，不是国际商会把这些规则制定出来，国际商会经常宣称自己是世界领先的规则制定机构，它其实所做的事情是要总结，总结国际银行领域里面被普遍遵守和接受的实务操作，然后把它形成一个规则，不见得完全是符合法律原理的。

信用证、独立保函里面有很多规则，包括对开立人的约束，从什么时点开始算，信用证什么时候开始生效等等，都不是按照民法和合同法的基本原理来的，都有他自己独特的地方。所以我一向认为像信用证和独立保函的这些国际规则有自己明显的特征。

首先信用证是信用证，有它自身的特殊性。最高院有关独立保函司法解释的理解和适用说独立保函是特殊的信用证，持这样的观点。说有两种观点，一种是独立保函作为独立保证，是保证的一种，像法国《民法典》是这么做的，英美是把保函当做信用证处理的，最高院说我们持第二种观点，独立保函是一种特殊类型的信用证。既然是特殊类型的信用证，独立保函司法解释在制定的时候没有提担保法是他的制定依据。刚才高圣平老师说了，《民法典》是沿袭了原来担保法关于这些问题的规定，应该也不是它的制定依据。既然是特殊类型的信用证，是从商事实践发展来的，信用证的司法解释也是一样的。

从国际商事的实务角度来看，把国际银行标准实务，国际银行界普遍接受的一种实务做法，把它总结制定成规则的时候有一套自己的标准流程。比方说，我现在正在参与起草的《见索即付保函国际标准实务》。给大家报告一下最新的进展，从2017年年底开始成立起草小组，2018年开始工作，现在2020年已经快3年的时间了，几个人已经花了3年的时间还没有搞完。其实我觉得我们已经写了至少有10稿了，公开向国家委员会征求意见是第2稿，第二次征求意见。第一次征求意见大家反馈的意见比较多。原来起草小组的主席是盖瑞·考利尔，但美国是不做独立保函的，做备用信用证，所以对保函实务领域的一些特殊的做法有自己的理解，保函更多的是在欧洲和亚洲的国家用的比较多。《见索即付保函国际标准实务》除了起草组还有咨询组，每写一稿都要给咨询小组去看，咨询组的主席是乔治·阿法奇，原来是URDG758起草组的主席，原来他是咨询组的主席，现在两个组合并了改成叫工作组。

这就是规则起草的过程，有一个起草组、有一个咨询组，都由来自世界范围内有代表性的专家组成的。起草出来规则以后去广泛的征求各个国家委员会的意见，像758起草的时候经过了5次修改最终成稿的，最终是由各个国家委员会表决通过的。

我也是参与起草的，并不是说对法律的造诣有多么高，虽然努力地学习这些东西，今天开会是来学习的，学习大家对这个事情是怎么看的。我也经常的跟进独立保函的一些最新的案例进展，包括我们国家的法院案例、境外法院的案例，来看看法官们是怎么看的，然后再看看银行实务怎么看的。其实跟这两个之间的关系，我理解我们制定的东西不见得是完全按照法律规则来的，如果当事人选择了这样一个规则，比如说，「见索即付保函统一规则」，在规则范围之外才有法律发挥的空间，除非是强制性法律规范才能改我们的东西。ICC的规则是合同性质的规则，它代表了国际标准银行实务，因当事人选择适用对当事人有约束力，在规则本身没有规定的范围之外参照适用合同法或者是民法的原理来处理规则没有规定的东西，是这么一个关系。

所以说，如果你理不清楚这样的过程，理不清楚这样的关系，从法律的角度来看这么一个规则，或者银行实务的人仅仅惯例的角度、国际标准实务的角度去看法官或者律师发表的观点，往往都是有失偏颇的。大家都是对的，只是需要加强沟通而已。这是我从实务的角度做一个浅薄的理解。

至于今天给我布置的题目，因为今天是新书发布会，首先对蒋律师团队的新书表示热烈的祝贺。这是我们的主题，司法解释实施以来所发布的案例，我看蒋律师团队对这些案例都进行了细致的、分门别类的梳理。这个话题在这里再重复没有太大的意义，我就讲几个问题。

看一下独立保函司法解释实施将近快4年了，去年国际商会开独立保函司法解释实施3周年座谈会整理了一下，那个时候才170多份裁判文书。昨天又去搜了一下发现已经400多个了。仔细去看一下最多的案例都集中在司法解释哪几条，你就知道是争议最多的案件。

最多的是欺诈，关于独立保函司法解释的第12条和第14条有关欺诈的部分，什么情况下构成欺诈，什么情况下不构成欺诈，欺诈能不能成立，这个纠纷是最多的一类。

其次是司法解释的第1条和第3条。涉及到这两条的案例，基本上都是关于保函识别的问题。因为国内的独立保函被承认有一个发展的过程。我们的政府机构组织制定的保函的示范文本，也会存在混表的条款。既有从属性的表述，又有独立保函的表述。保函文本不是银行制定的，是实务当中真正发展出来的，真正保函的使用者是客户。在这个市场上谁是买家谁能说了算，真正的能够确定保函文本的人是我们的客户，是我们的保函用户。有时候特别是大型的客户，把一个保函文本拿到银行里来不允许银行修改的，客户说了算。因16年以前长期不承认独立保函，实务中保函的文本有一个演进的过程。文本里面有好多措辞是不规范的，经常有混表的条款。像保险债权计划的保函示范文本，既说是连带责任保证，又说担保人承担独立担保责任。所以，往往争议案件到了法院，首先要确认这个文本到底是独立保函的文本，还是从属保函的文本，这一类的争议特别多。

经过案例的梳理发现有三大类问题争议最多，一类是保函的付款责任条款，既说在被担保人违约的情况下，担保人承担责任，又说担保人承担的责任是凭单付款的责任，凭单据来付款的。有的法院判决这样的保函属于从属性保证，有的法院说这样的保函属于独立保函，不同的法院在不同案件里面做出不一样的判决。第二类既说开立人承担凭单付款的责任，又说保函的担保人承担连带保证责任，最有典型意义的就是最高院工商银行那个案子，最终最高院认定那个保函是从属保证。

还有刚才高老师说的主体开立的不同，独立保函司法解释讲了适用于金融机构开立的保函，担保公司所开立的保函可不可以是独立保函？同样不同的法院给出了不一样的回答，有的说担保公司开的是独立保函，有的说担保公司开的不算，是从属保函。

独立保函是商事实践发展来的，更多的是尊重当事人的意识自治，很多国家都没有关独立保函的任何法律规范，但是独立保函都发展的好好的，没有问题，全世界制定独立保函成文法规则的国家并不多，有的也只是在《民法典》里面做几条简要的规定。更多的是当事人的意识自治，既然尊重金融机构开立的保函按意识自治可以独立，为什么普通的担保公司或者是普通的企业出具的保函就不可以是独立保函呢？只要他知道他出具独立保函的后果是什么，他愿意承担这样的责任，你干嘛要干涉他？如果更广泛范围内承认独立保函对银行也是有帮助的。

另外一大类是关于欺诈的，总体上我觉得最高人民法院很少支持欺诈成立把涉外保函给止付了，到目前看到唯一一单最高人民法院通过判决把预付款保函止付了，转开情形下的反担保预付款保函止付了，当时一个案件里面涉及到两个保函，一个预付款保函、一个履约保函，然后把反担保预付款保函止付了，反担保履约保函没有止付，其他的最高人民法院涉及到欺诈的，甚至是一审、二审已经发了止付令的也撤销了。最高法院，特别是涉及到涉外案件的，在发止付令的时候非常谨慎的，到最高人民法院拿到止付令，这个生意不太好做，对律师来说是巨大的挑战，不是那么容易的。

通过案例能看到的是我们国家尊重国际商事规则所发展出独立保函工具，不轻易把你止付了，这对我们都有好处。但并不意味着真的受益人欺诈的时候，申请人没有司法救济的手段，这也是很吓人的。如果受益人滥用索赔权利，把我们保函全都索走了，我们中国的银行开出去的保函的金额有上万亿之巨，那是多大的金额啊，都索走了怎么办？肯定得有司法救济的手段来保障保函索赔权不被滥用也是必要的。

最重要的一点是转开的情况下到底怎么样处理欺诈的问题。司法解释里面第14条讲了，如果主张欺诈来止付反担保，这个时候如果有一个善意付款的主保函的开立银行，不能止付反担保函。转开的结构是先出一个反担保，找境外的银行开了主保函出去给境外受益人的，间接的保函结构在整个保函实务当中占的比重非常高。这种情况下，就像信用证一样，最高院创造性的发展出一种规则说，如果存在善意付款的主保函开立银行，即便存在欺诈，反担保也不能止付。问题来了，什么情况下反担保能止付？最近就有一个案子。如果说主保函开立银行在反担保下做出了虚假的声明，说他收到了相符的索赔。事实上，主保函项下银行并没有收到相符的索赔，他履行了付款责任。这种情况下，能不能把反担保止付了？最近有一个最高院的案例把这样的保函止付了，说主保函的开立银行在向反担保人索赔的时候，他在主保函收到的索赔不是相符的，但是他在反担保索赔的时候说收到了相符的索赔，最高院判决构成欺诈，把反担保给止付了。但是安徽外经那个案子，一审、二审都把反担保给止付了，最终最高院把保函的止付令给撤了。最高院认为没有证据证明主保函的开立银行构成欺诈。根本的原因是最高院认为主保函项下受益人的索赔不构成欺诈，这是第一点。

第二点，当时主保函的开立银行先给反担保银行发了一个报文说把保函展期一下，我们会按照中国法院的判决履行，结果把它展了之后，那个银行第二天就把钱付了。关键问题是这种情况下，主保函的欺诈不成立，就不能证明主保函的开立银行明知欺诈仍然履行付款责任。证据不足，所以最高院把反但保的止付令也给撤了。

还有一种情况，如果说主保函的开立银行本身不凭相符交单来付也是一定风险的，转开里面的事情很复杂，最近还有一些别的案件显示了更多的一些转开情况下关于欺诈发生的时候应该怎么处理的很复杂的问题。我们很难，经常在外面开会，直接面对的是境外银行对我们的质疑。只要中国的银行开的保函被法院止付了，境外开会就会被问你们为什么把保函止付了，然后在国外开会的时候讨论来、讨论去的。

中国现在是负责任的大国了，但是我们所做出的任何一件事情，参与国际竞争中能不能遵守国际规则都会引起国际社会的广泛关注。蒋律师，你把保函给止付了之后都会产生巨大的国际影响，作为中国国际商会的保函专家要权衡一下，开个玩笑。

谢谢大家！再次对蒋律师团队出版这样一个独立保函案例解析的新书表示热烈的祝贺。谢谢！

主持人丨尹明：刚刚朱总从国际银行惯例、从银行实务商业实践的角度理解一定程度上回应了高老师对于独立保函法律属性、法律效力的立场或者是观点。下一位有请刘斌教授，我个人认为他是这几年在独立保函领域里面著述颇丰的青年专家。下面有请！

刘斌：各位下午好！非常高兴有这样的机会跟大家汇报一下我最近的一些心得。刚才各位基本上就我们国家独立保函领域现在的问题和国际规则进行了探讨，我就谈一下正在发生或者将来可能会发生的一些事情，所以起了一个题目叫「走向广义的独立担保体系」。

大家看现在的《民法典》从立法技术上来说，虽然号称是「民商合一」的《民法典》，其实在很多问题的处理上，民商区分的立法技术贯彻的并不是特别彻底，特别是在担保制度上。比如说，就保证合同而言，原来的担保法和担保法司法解释在保证责任方式的推定问题上，如果没有明确约定推定为连带责任保证，当时很多人批评说过于苛刻，对于保证人来说作为通常无偿又是单务合同的当事人凭什么承担这么重的义务？这回《民法典》改过来了，没有明确约定就推定为一般保证。

这种情况下，经常会遇到企业或者是其他商事主体在交易过程中，在合同条款里面写得言词非常之恳切，但就是没有用连带责任保证这样的明确字样，立法者推定为一般保证可能就辜负了提供担保者的拳拳之心。在这种情况下，不管怎么推定，总是存在左右失当进退失据的局面，可能比较妥当的方案是在民事担保中做一般保证的推定，在商事担保领域做连带性推定，这样既不会造成权利义务失衡，又不会造成价值判断过于悬殊。

民商区分的不彻底，在独立担保领域里边也是明显存在的问题。独立性的承认与否也应当区分民事关系与商事关系而有所区别，但目前立法并未看到。加上通过司法解释这种方式来提供独立担保制度的供给，直接造成的结果是规则的碎片化。比如说，现在所讨论的独立保函或者是备用信用证，在讨论这些问题的时候，讨论的对象究竟是什么？比如说，最高人民法院从1998年开始发布了一系列跟独立担保相关的案件。如果我们仔细去观察这些案件里边所涉及到的担保工具，跟现在司法解释中所说的独立保函在法律性质上是一样的吗？其实，并不是现在银行在商业实践中所形成的独立保函工具。

大家都知道独立保函有两个重大的标志性特征，一个是独立抽象性，另外一个是单据性。最高人民法院发布的公告案例和相关的一些重要的裁判案例里边，所涉及的担保文本无非是在传统的保证合同里边增加了独立性约定的条款。独立性的约定更大程度上是在从属性规则的基础上增加了一项抗辩权而已，并没有在根本上具备现在所说的独立性的一个要求，也不具备我们所说的单据性的要件。

如果大家去看一下Roland Bertrams在Bank Guarantee in International Trade一书里面所提的观点，在德国和法国也广泛存在在保证合同项下约定独立性条款的工具。这种工具在我看来并不是现在意义上的独立保函，从法律性质上来说更像是可以把它称之为独立保证合同或者保证合同的特殊样态而已。

司法解释中的独立保函，包括高老师刚才所提到的备用信用证，甚至可以把国际商会从2010年之后力推的BPO（银行付款债务或者银行付款承诺）这样的工具都纳入到狭义的独立担保体系里边。这些工具的确严格奉行了独立抽象性和单据性的特征，和刚才所说的独立保证合同的类型是完全不同的交易类型。所以我们不适合把独立保函的这些规则无条件的适用于独立保证合同或者是见索即付的保证合同领域。

就欺诈的问题来说，在独立担保或者备用信用证或者BPO项下都可以通过欺诈利用的机制阻止付款，可是在独立保证合同情况下，当事人并不是通过先付款、后诉讼的机制来实现权利保护，而是通过保证合同项下的抗辩权的机制来保护自己的权利，这是不同的独立担保工具类型。独立保证的合同交易机制和单方行为的独立担保交易之外，在实践中还大量存在其他的具有担保属性的非典型化的交易，这些担保工具也具有独立性。

比如说，在去年的第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》里边提到的，在一些结构化信托里边的补偿义务条款或者补偿义务合同。这些文本和英美法上的赔偿合同或补偿合同更为类似的，也是在基础交易之外另行约定的合同文本，发挥着担保的功能，但它本身就是一个独立性的债务的约定。在单独约定的赔偿合同或者补偿合同项下，如果发生了违约行为，产生的是合同项下的违约责任。通过补偿合同项下违约责任的实践机制来辅助性的或者附带性的保障基础交易的实现。

补偿合同或赔偿合同的类型，在司法实务中也没有被尊重，特别是在最高法院的一些公报案例里边涉及到我们国家香港地区的某些银行或国内银行香港分行，经常会使用类似于补偿合同再加一些担保性条款的工具。但是，裁判机关拿过来之后会天然的滑向自己熟悉的工具类型，最熟悉的当然就是《民法典》中的保证合同，上来就拿文本分析对照《民法典》中关于保证合同的规定，看有没有保证期间。人家约定的是补偿合同，并不是保证合同，当事人怎么会约定什么保证期间？那么，既然没有保证期间，那就推定6个月。那是一般保证还是连带保证？当事人的目的也不是设定一个保证，仍然没有约定责任方式。那裁判者就拿过来继续推定，说没有约定承担责任推定一般保证，这两次推定基本上把债务保障工具的效力折损过半了，与商业交易需求相差万里。

另外，在过去的裁判实务中也已经大量出现了所谓的安慰函的问题。大家知道2006年《法国民法典》的修改对这个问题进行了立法上的回应，当然可能因为安慰函级别不够，我国《民法典》并没有进行法律上的回应。安慰函本身已经比较明确的表明了承担债务的意思表示，可是在实务中还是被法院拖过来再次和保证合同比较，比较之后法院的结论当然不是保证合同，不用承担责任，所以你会发现安慰函面临的问题比补偿合同更惨，补偿合同面临的是效率、时间、强度的问题，但是在安慰函下可能是被直接否认掉的问题。

除了刚才所说的这些具有独立性的，在实践中被广为运用的独立性的担保工具之外，还有在其他的特别法上的独立担保类型。票据法上的票据保证也是独立性的保证，还有保险机构开出的保证保险也是独立性的。前述所说的所有的这些工具都是在债法领域下的创新，都是在奉行合同自治或者契约自由原则基础项下推出的类型化区分的工具。在不违反法律强制性规定、不违反社会公共利益的情况下，裁判者没有必要过多的以自己的意思来取代当事人的意思，这样会造成当事人权利义务之间巨大的失衡。

除了人的担保领域的独立性的担保工具之外，在物的担保领域，《民法典》仍然持非常严格的从属性的立场。在资产证券化、结构化信托等过程中涉及到大量的基础资产项下担保权利的问题。现在非常严格的从属性立场，在民商区分上是失当的，特别是重新审视一下担保的功能，债权保障性、流通性甚至投资性的需求，实际山都是担保制度的功能射程。

对于这些《民法典》无法解决的问题，我们期待留待未来的《商法典》或《商事通则》予以解决。比如说，像我国澳门这些地区，就是把独立担保放在商法典里边来进行体系化规定。刚才所提到的具有不同程度、不同类型、不同法律特征的独立担保工具，未来在体系上如何进行体系化，可能有待于在这些领域进一步进行基础性的制度建设。

今天就给大家汇报这么多。谢谢大家！

主持人丨尹明：刚刚听了三位老师的发言，我理解三位基本的理念应该是一致的，可能考虑到民商分立的体系，可能民法之慈母，更爱护民众的利益，更强调利益的均衡，民法对担保的独立性相对有一定的顾虑或者顾忌，而商法要强调商业实践、银行业务实践需要的问题。通过三位的分析给了我们更多的启示和启发。

1.独立保函业务在中国法的体系下是没有法律忌讳的，仍然是有法律空间的。《民法典》的相关规定并没有说限制或者约束独立保函的业务空间和法律正当性的问题，这是我理解的第一点。

2.在独立保函的法律依据上，更多的要向商法的领域发展，到底是信用证还是独立保证？定位上看怎么走的问题，可能引发我们更多的思考，也可能更有利于下一步的实践问题。如果各位还有什么问题可能下来之后继续向高老师、朱总、刘老师一起来沟通交流。

三、圆桌讨论环节

主持人 丨王桂杰

■ 国际商会中国国家委员会银行委员会保函专家组副组长

主持人丨王桂杰：圆桌论坛环节主要是围绕具体的案例展开。前面朱总介绍中提到目前最高院最终确认止付成立的案例目前只有一个，我们今天的圆桌讨论就针对这个案例，同时涉及索赔、欺诈以及后面的追偿和善意兑付的问题。

这一次圆桌会议邀请的是银行界和法律界专家。我们看到的保函案例很多的纠纷发生，主要是因为实务界、法律界和贸易界，这三个领域之间应用的规则或者对规则的理解产生了冲突和争议，最后拿到法院来打官司。实务中，从商业银行角度来看，每年发生的索赔很多，大多数都正常付了，拿到法院只是其中的一部分，我理解这一部分主要是这三方面的规则中间发生了冲突，也希望通过银行界和法律界的专家一块来解读案例，通过圆桌讨论深入探讨。

下面我介绍一下参与此次圆桌讨论的专家：

ICC CHINA保函专家组专家、工商银行总行国际业务部副处长陈丽芳

ICC CHINA保函专家组专家、建行总行国际业务部跨境融资与保函管理处副高级经理王志刚

独立保函三位编委，分别是：杨东勤律师、干文淼律师、田大鹏律师。

圆桌讨论的大体的流程是先由杨东勤律师介绍一下案情，银行界法律界的专家做点评讨论，后续在座的各位专家也可以做互动的点评。总体是这样的安排，先请杨东勤律师给大家介绍案情。

杨东勤：案子有点复杂，所以我用以下5张图表来简要地说明一下今天讨论的这两个案子的大致情况。这两个案子都是在最高法进行的二审。案号为（2018）最高法民终1216号的案子是最高法在今年5月20日做出的判决。案号为(2018)最高法民终880号的案子是最高法在2019年12月份做出的判决。这两个案子的判决最近才在网上公布，是独立保函欺诈止付和如何认定转开保函项下担保人「善意付款」方面比较新的案子。

图1是关于涉案保函涉及到的基础交易关系、保函申请法律关系以及保函关系。基础交易关系如下：HJ公司和韩国现代签订了钢管供货合同，之后HJ公司通过分包的形式和卡塔尔航建签订了分包协议，之后卡塔尔航建又和洛阳航建签订了转让协议，约定基础交易合同项下的供货义务由洛阳航建具体负责实施。保函申请法律关系和保函关系如下：根据钢管供货合同、分包协议和转包协议，由洛阳航建的母公司凯迈洛阳航空公司向韩国现代开立预付款保函和履约保函。根据凯迈洛阳航空公司的申请，中行河南省分行向香港UBAF银行开立了反担保履约保函和反担保预付款保函。根据这两个反担保函，UBAF银行作为转开行向韩国现代开立了履约保函和预付款保函。反担保预付款保函规定的生效条件是卡塔尔航建收到HJ公司转来的韩国现代向HJ公司支付的预付款。

图2是关于预付款保函和反担保预付款保函项下的索赔。洛阳中院于2011年12月5日根据申请人凯迈洛阳航空做出了止付裁定，裁定中行河南省分行中止支付反担保预付款保函和反担保履约保函项下的款项。2011年12月6日，韩国现代作为保函项下的受益人向担保人UBAF银行提出了预付款项下的索赔；2011年12月9日，UBAF银行通过SWIFT系统向中行河南省分行索赔反担保预付款保函项下的款项。鉴于2011年12月6日韩国现代提出的索赔存在不符点， UBAF银行在2011年12月14日以不符点和可能存在欺诈为由拒付。针对UBAF银行在2011年12月9日向反担保行中行河南省分行提出的反担保函项下的索赔，中行河南省分行在2011年12月15日以存在止付令和不符点为由拒付。之后的同一天， UBAF银行又向中行河南省分行提出第二次索赔。关于这第二次索赔，中行河南省分行既没有发出拒付的通知，也没有付款。

2011年11月19日，韩国现代向UBAF银行提出了预付款保函项下的第二次索赔，本次索赔是相符索赔。但针对这次索赔，UBAF银行在反担保预付款保函有效期内并未向反担保行中行河南省分行提出相符索赔。

关于韩国现代在预付款保函项下的第二次索赔，UBAF银行于2011年11月29日以止付令和可能的欺诈为由拒付。因为UBAF在预付款保函项下的拒付，韩国现代于2012年2月2日向预付款保函的开立人所在地香港高等法院起诉，要求UBAF银行支付预付款保函项下的款项。需要注意的是，这个诉讼针对的是2011年11月19日韩国现代向UBAF银行提出的第二次索赔，而不是针对2011年12月6日的第一次索赔。针对韩国现代的第二次索赔，香港高等法院判决本次索赔是相符索赔， UBAF银行应当向韩国现代支付预付款保函项下的款项。根据这个判决，UBAF银行于2012年11月2日向韩国现代支付了预付款保函项下的款项。

图3是关于履约保函和反担保履约保函项下的索赔。洛阳中院在2011年12月5日做出了止付裁定，裁定中行河南省分行中止支付反担保履约保函项下的款项。韩国现代于2011年12月29日向UBAF银行提出了不延即付的索赔。针对这次索赔，UBAF银行根据反担保履约保函向中行河南省分行提出了不延即付的索赔。关于履约保函和反担保履约保函项下的索赔，即韩国现代向UBAF银行在履约保函项下的索赔，UBAF银行向中行河南省分行在反担保履约保函项下的索赔，各方之间来回反复地进行催付，也反复的回复说因为止付令和可能存在的欺诈暂时无法付款。因为韩国现代在预付款保函项下起诉了UBAF银行，且得到了香港高等法院的支持，所以对履约保函项下的款项，韩国现代并没有起诉UBAF银行，只是于2013年5月28日向香港的UBAF银行发律师函催付。考虑到香港高等法院对反担保预付款的裁判观点，根据律师函，UBAF银行于2013年7月3日向韩国现代支付了履约保函项下的款项。

图4是关于转开行UBAF银行针对反担保行中行河南省分行提起的索赔权或者是追偿权诉讼。UBAF银行作为反担保函项下的受益人，向河南省高院针对中行河南省分行提出了诉讼，要求中行河南省分行支付两份反担保函项下的款项。河南省高院针对以下几个焦点法律问题作出了了判决，认为：

第一，案涉反担保预付款保函生效；

第二，中行河南省分行应该支付涉案两份反担保函项下的款项；

第三，UBAF银行索赔两份反担保函的行为不构成欺诈。

针对河南省高院的一审判决，中行河南省分行向最高院提起了上诉，要求改判驳回担保人关于支付两份保函项下款项的诉讼请求。对此，最高院的观点是：

第一，反担保预付款保函在开立时生效；

第二，反担保预付款保函项下UBAF银行存在欺诈的行为，判决中行河南省分行终止支付反担保预付款保函；

第三， UBAF银行在反担保履约保函项下的索赔是相符索赔，不存在欺诈行为，所以中行河南省分行应当支付反担保履约保函项下的款项。

图关于申请人向河南省高院针对几个被告提出的保函欺诈止付诉讼，认为韩国现代在预付款保函和履约保函、UBAF银行在反担保预付款保函和反担保履约保函项下存在欺诈，要求终止支付反担保函项下的款项。对此，最高法院观点和刚才那个案子是一样的，认为反担保预付款保函开立时生效，反担保预付款保函项下UBAF银行存在欺诈行为，判决终止支付。但是对反担保履约保函项下的索赔，UBAF银行不存在欺诈的行为，是相符索赔。

主持人丨王桂杰：杨律师是从法律的角度把案子作了解释。因为参加论坛的有银行界的同行，我想从银行的角度把这个问题做个简要的梳理，方便大家理解。

该案中洛阳航建为保函申请人，反担保行中国银行给香港的UBAF银行开了反担保函，由香港的UBAF作为主担保行，为韩国现代受益人开了反担保函。总共开了两个保函，一个是预付款保函，一个是履约保函，从业务的角度是这样的关系。这个案子中，中行是反担保行，香港的UBAF行是担保行，韩国现代是受益人。

争议的焦点：由韩国现代向主担保行UBAF银行索赔以后，UBAF银行向中国银行（反担保行）再索赔，在反担保保函关系下索赔，里面有比较核心的争议。其中的预付款保函项下先是韩国现代银行在主保函下向UBAF银行发起了索赔，但索赔是不相符的索赔，但香港的UBAF银行又以相符索赔向中国银行河南分行在反担保保函项下发起索赔。另一个履约保函主要的不同是主保函为相符索赔。两个保函的欺诈止付是否成立是核心的争议。

下面围绕着主要的焦点，先请杨律师作关于欺诈方面的点评。

杨东勤：独立保函独立性和单据性是独立保函制度存在的基石，这些特性在满足独立保函「先付款、后争议」的功能的同时，亦为受益人实施独立保函欺诈行为提供了便利。为了给申请人和担保人提供相应的救济，各国都认为在保函存在欺诈的情况下可以终止支付。

在我国，独立保函司法解释第12条规定了构成独立保函欺诈的5种情形。这5种情形又可分为3种类型：虚构基础交易欺诈、单据欺诈和受益人滥用付款请求权。独立保函欺诈具体表现为：

（1）受益人欺诈。

（2）受益人与申请人联合欺诈。

（3）申请人欺诈（这种欺诈主要表现在伪造、变造、骗取独立保函）。

（4）担保人欺诈。

这种欺诈是指担保人知道或应当知道受益人欺诈，但仍在独立保函项下恶意付款，并请求反担保人付款；或担保人未收到受益人付款请求，却请求反担保人付款的情形，或明知受益人的索赔存在不符点，却谎称收到了受益人的相符索赔以向反担保人索赔反担保函项下款项，比如担保人UBAF银行向反担保人中行河南省分行针对受益人于2011年12月6日的索赔提出反担保预付款保函项下的索赔。在保函欺诈止付诉讼中，申请人或者担保人丨反担保人一般会在诉前或者诉讼过程中申请止付裁定或者止付令，先临时性地中止支付涉案保函项下的款项。然后经过法院的实体审理来最终决定是否要终止支付保函项下的款项。法院基于不同的认定标准来作出止付裁定和终止支付判决。总体来说，止付裁定的标准低于终止支付判决的标准。

根据《独立保函司法解释》第14条第1项的规定，裁定止付必须同时具备三个条件：

（1）止付申请人提交的证据材料能够证明其所主张的第12条规定的欺诈情形的存在具有高度可能性。

（2）止付申请人须证明情况紧急，如不立即止付将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害。

（3）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。

由此可以看出，中止支付独立保函项下款项的证明标准为高度可能性。

在今年3月底，我们根据威科先行数据库统计了独立保函司法解释实施以来公开公布的154件案例，其中共有54例案件涉及独立保函欺诈纠纷。在这54例案件中，有24例案件涉及独立保函欺诈纠纷诉前和诉讼过程中止付申请问题。其中，有11例是在诉前向法院申请止付，除了1例被法院裁定驳回中止支付申请外，其余10例均被裁定中止支付；其余13例是在诉讼过程中向法院申请止付，这13例中有6例被裁定中止支付，余下7例则被裁定驳回中止支付申请。从止付裁定内容看，法院对于准许止付的理由都十分简单，似乎只要有构成独立保函欺诈的可能性且止付申请人提供担保，就能获得法院的止付裁定。

根据独立保函司法解释第20条，申请人或担保人要求法院判决终止付款，需要对独立保函欺诈行为的举证证明程度达到排除合理怀疑的证明标准，即对独立保函构成欺诈的证明标准高于一般民事案件的证明标准。根据我们的统计，在上述54独立保函欺诈纠纷中，共有22例案件涉及是否构成独立保函欺诈终止支付问题。其中，有11例案件被法院认定构成独立保函欺诈并判决终止支付，这11例案件主要是适用《独立保函司法解释》第12条第2项认定受益人提交的第三方单据内容虚假，第 12 条第3 项认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任，第12条第5项认定受益人明知其没有付款请求权却滥用该权利。余下的11例案件被法院认定为不构成独立保函欺诈，终止支付失败。上述22例案件中共有7例案件经过了最高人民法院再审，但仅有1例在再审程序中被认定为符合《独立保函司法解释》第12条第5项的情形而构成独立保函欺诈。在统计的这些案件中，以经过最高人民法院二审和再审的20个案件为例，共有9例独立保函欺诈纠纷案件经过了实体审理，在这9例案件中，只有 2 例案件被认定为构成了独立保函欺诈，其他7例案件均都被认定不构成独立保函欺诈。可见独立保函被最高法认定为构成独立保函欺诈，终止支付的难度有多大。

在刚介绍的申请人凯迈（洛阳）航空公司以韩国现代和UBAF银行存在欺诈行为而请求终止支付反担保履约保函项下款项一案中，凯迈公司、洛阳航建主张UBAF银行在拒付的同时又以收到了韩国现代的相符索赔为由向中行河南省分行索赔，构成欺诈。对于凯迈公司、洛阳航建的欺诈主张，由于凯迈公司、洛阳航建未能提供充分的证据足以使法院排除合理怀疑认定UBAF银行构成欺诈，所以最高法基于以下几个方面认定UBAF银行在反担保履约保函下不构成欺诈。

第一，UBAF银行于2011年12月30日就《反担保履约保函》向中行河南省分行提出索赔时，确已于2011年12月29日收到了韩国现代《履约保函》项下的相符索赔。

第二，由于中行河南省分行已告知UBAF中国法院针对《反担保履约保函》已经发出止付令，导致UBAF银行无法判断韩国现代是否确实存在欺诈，UBAF银行在2012年1月12日电文中的相关措辞并不表明UBAF银行已认定韩国现代确实存在欺诈并因此确定拒付韩国现代，该电文仅能表明UBAF银行决定对韩国现代中止付款，不能被理解为是对韩国现代的拒付，因此，UBAF银行在反担保履约保函项下不构成欺诈索赔。

在转开保函欺诈止付纠纷中，担保人「善意付款」的认定亦是一个热点问题。在UBAF银行起诉中行河南省分行一案中，在法院已经裁定反担保人中行河南省分行中止支付反担保预付款保函项下的款项的情形下，UBAF银行根据香港高等法院的判决向受益人支付了保函项下的款项是否属于「善意付款」，对此，最高法认为，独立保函司法解释规定的「善意付款」是指转开保函情形下，存在保函和反担保保函两份保函，即使保函受益人存在欺诈行为，只要保函开立人没有参与欺诈，不知晓欺诈事实而善意付款的，其即有权依据反担保保函向反担保人请求付款，法院不得以保函受益人存在欺诈为由止付。因此，该款所指系保函开立人对保函受益人存在欺诈行为并不知情的情况下的付款，如果保函开立人实际付款前自身即实施了欺诈或者对欺诈知情而仍付款，则不构成善意付款。本案属于前者。最高法据此认定担保人UBAF银行在预付款担保函项下不属于善意付款，其在反担保预付款保函项下的索赔行为构成保函欺诈，因此反担保人无需向UBAF银行支付反担保预付款保函项下的款项。具体理由如下，担保人UBAF银行在明知受益人韩国现代在《预付款保函》项下于2011年12月6日提出的索赔存在不符点，且其已于2011年12月14日拒付的情况下又于2011年12月15日再次向反担保人提出表面相符的索赔，谎称受益人于2011年12月6日提出的索赔是相符索赔。虽然受益人于2011年12月19日提出的索赔是相符索赔且不存在欺诈，但是由于担保人UBAF银行针对受益人的再次索赔并未向反担保人提出反担保预付款保函项下索赔。针对2011年12月19日受益人提出的这次索赔，UBAF银行由于未在反担保预付款保函有效期内提出索赔，根据独立保函司法解释第11条第1项，UBAF银行丧失了反担保预付款保函项下的付款请求权，即针对反担保人的索赔权，因此反担保人无义务向UBAF银行支付反担保预付款项下的款项。针对2011年12月6日受益人提出的第一次索赔，由于担保人在受益人在预付款保函项下的索赔存在不符点且已拒付的情形下却向反担保人谎称已收到相符索赔以达到反担保预付款保函项下的表面相符索赔，担保人的索赔行为已经构成反担保预付款保函项下的欺诈性索赔。因此，反担保预付款保函应当被终止支付。

一般来说，在转开保函的情况下，反担保函必须符合双重权利滥用标准才能构成欺诈例外情形。反担保函的止付申请人不仅需要证明独立保函项下的受益人存在欺诈事实，还需要证明独立保函的担保人付款并非善意，即独立保函担保人明知受益人欺诈仍向受益人付款，并转而依据反担保函请求付款。在建设信贷银行股份公司ESENTEPE企业银行业务中心分行信用证欺诈纠纷案中，辽宁省高级人民法院认为，根据《独立保函司法解释》第14条第3款，担保人只有在善意付款的前提下，才享有追偿权。在该案中，担保人在受益人申请付款后，并未按照独立保函的约定付款，其已得知案涉独立保函申请人向一审法院提起诉讼，并申请了止付令，随后担保人也收到了一审法院送达的止付裁定，并自认其本着谨慎尽责的态度，停止了两份案涉独立保函项下款项的支付。担保人的实际付款时间为2016 年10月17日，其付款理由是莫斯科第九仲裁上诉法院作出了支持受益人的仲裁请求的裁决。根据案涉预付款保函及履约保函，担保人向受益人付款的条件：不考虑基础交易合同的有效性和效力、不审核其中的法律依据，因此，担保人没有理由和依据在判断受益人不构成欺诈后再付款。更何况一审法院作出的止付裁定在担保人付款当时仍具有法律拘束力。据此，辽宁省高级人民法院认为，担保人在2016年10月17日擅自向 受益人支付保函项下款项的行为，主观上存在过错，不构成善意，并据此判决 反担保人无需支付反担保函项下的款项。

在独立保函实践中，不少担保人从维护自身商业信誉的角度考虑，不顾法院的止付令向受益人付款。然而，在中国独立保函司法实践中，在法院已经签发止付令的情况下，担保人要谨慎兑付独立保函。如果仅考虑自身的商业信誉，不顾法院的止付令向受益人付款，极有可能要承担不能从反担保人或者申请人处获得偿付的风险。

主持人丨王桂杰：谢谢杨律师的观点分享。在保函的实务中，境外担保行向境内的反担保银行索赔时，银行经常有这样的担心：境外担保银行依据不相符的索赔付款，然后向国内的反担保银行索赔，这种情况国内银行应该怎么保护自己？本案中最高院认定预付款保函反担保项下索赔为欺诈，并最终以终止止付来做判决，最高院这一判例规则可能成为保担保银行比较有效的保护或者救济措施。也请银行界的陈丽芳专家发表一下关于欺诈止付的观点。

陈丽芳：各位专家、各位嘉宾，大家好！非常高兴有这样的机会参加独立保函热点法律问题的研讨会。对我们银行而言，在业务实务中经常会遇到保函的一些法律问题，经常也会求助法律专业人士。

今天选的两个案例是非常典型的保函索赔止付的案例，案件的最终判决结果也给了我们很多的启发。我主要针对保函止付和纠纷的相关问题，结合这两个案例简单谈谈银行在处理保函业务实务中发生止付和纠纷的一些体会，不当之处请各位专家批评指正，也请王处帮我补充。在银行对外担保业务处理实践中，大多数是基于基础交易合同的非融资保函会遇到索赔纠纷和止付的问题，对于融资性保函，因为它主要基于的是借贷合同，所以权责利关系以及借款人违约责任界定比较清晰，所以通常情况下不太可能遇到保函的索赔纠纷或者止付。

我个人理解保函的纠纷本质上还是基础交易合同的纠纷。大家也看到今年以来受新冠疫情的影响，大量境外工程项目延后或者取消，保函申请人违约以及境外的受益人在保函项下索赔的情况多有发生。此外，受一些政治、外交、经济因素的影响，中资企业在部分国家和地区的工程承包以及跨境贸易和投融资活动开展非常不顺，进而引发保函项下纠纷。

在保函纠纷中，申请人在独立保函项下申请止付的问题也是比较突出的问题。刚才杨律师也做了介绍，一般情况下只要申请人提交了相应的证据材料，包括提交了担保就能在法院申请到临时性的中止支付裁定，所以保函的止付问题已经引起银行同业的高度重视和关注。从实务中来看，目前的独立保函纠纷中有两类情况是客户止付意愿比较强烈，而且是有一定依据能够申请到止付裁定。

第一个情况是保函受益人违约，就是说保函的受益人没有在基础交易合同项下履行付款义务或者履行其他的一些合同义务，保函申请人相应的在基础交易合同下违约。这种情况下，因为申请人主观认定责任不在自己，所以有强烈的止付意愿。

第二个情况是一些外部的因素导致客户违约。比如说，新冠疫情和一些自然灾害以及国外当地政府的一些政策因素的影响，这些都是非客户主观意愿因素导致基础交易或项目合同出现延期，项目无法执行或者工程质量出现问题。在这种情况下，申请人的违约责任的认定也有一定的难度。以上这两种情况是我们目前止付申请比较常见的情况。

对于止付，我们认为不当止付或者频繁的保函项下止付，在一定程度上对保函本身可能会产生影响。一方面会影响银行即担保开立行的国际声誉和信用。因为对银行而言，如果开立的保函频繁止付，其后续再出具保函的效力相应会削弱。所以企业也很难再凭借境内银行保函在境外开展业务，最终声誉受损的成本还是企业来承担。

第二个方面的不利影响，由于法院出具的中止支付一般是临时性的裁定，后面要经过长达数年的法律诉讼。如果最终判决撤销止付裁定，保函申请人可能还要承担包括保函迟付利息在内的更高额的赔偿款。

实务中银行在面对保函纠纷和止付的时候，我认为首先还是要坚持保函的独立性原则，处理保函纠纷还是应该”先付款、后争议”。因为保函是独立于基础交易的付款义务，是保函的一个根本特征。在坚持这个前提下，银行在遵守法律和国际惯例的情况下，尽可能的保护客户利益。

另外，如果是客户确有必要申请止付，最好是申请境内、境外双止付。就是说，应该在国内和在转开行所在国同时启动保函止付的申请程序，避免造成境内止付而境外必须付款的被动局面。在整个保函业务的办理过程中，还可以采取一些措施防范保函的纠纷和止付风险，比如说，在业务办理前应该对基础项目、背景进行一些审查，充分提示客户见索即付保函的机制，揭示保函项下的风险，做好合同的管理。在业务办理后及时跟进项目进展，以及当地市场的项目情况，如果发现风险第一时间处理。

主持人丨王桂杰：谢谢陈丽芳专家实务的分享，陈丽芳专家从惯例规则的角度谈了一下欺诈、止付以及在惯例规则下的应对措施，从法律层面也是交流。因为时间的关系，后边还有几个重要的点，后面可以稍微简要一些。请干文淼律师就付款请求权和单据化和大家进行分享一下。

干文淼：谢谢，大家好！我是北京德和衡律师事务所的干文淼，是本书第四章独立保函付款请求权及单据化问题以及第五章独立保函欺诈相关问题的执笔人。今天这个案件是比较综合的案件，刚好也涉及了单据化的问题。问题体现在哪儿？刚才杨律师在介绍案情的时候，提到了本案反担保预付款保函里面有生效条件，就是说预付款保函要在收到预付款之后才生效，或者在支付了预付款之后才生效。这个其实就是为保函的生效设置了条件。

我们知道保函一般的情况下一经开立就生效，也可以设置日期或者设置条件，本案就是设置条件的一种体现。根据URDG758第7条的规定，如果保函中的一项条件没有规定相应满足这个条件的单据，那么这个条件就可以视为是没有设置的，还有一种情况是如果既没有设置单据，也让担保人或者反担保人根据自身的营业记录没有办法去判断条件是否成就，这个条件也是相当于没有设置的。

在这两种情况下，如果我们设置了一项条件没有给出单据，担保人也根据自身的营业记录没有办法判断，这个条件就相当于是形同虚设的。所以给到我们一个启示，保函中所有的条款，如果是一个条件或者事件，而我们又没有给它配置到相应的单据，那么这个条件就相当于是形同虚设的，这是给到我们的一个启示。

在预付款保函中除了这个案件涉及到生效的条件之外，还有其他两个点是比较容易发生风险的。一个是常见的保函金额递减，关于保函金额递减条款我们常常看到的保函中也都是不设置任何单据的。举个例子，以一个数字为例，一个亿的工程量预付款是1000万，相应的开1000万的预付款保函，保函金额递减的意义在于如果1000万预付款随着工程的进行，逐渐的递减到800万、200万，相应的保函金额，也就是要承担担保义务的范围也应该相应的降到800万、200万的意思。在这种情况下，保函金额递减如何判断？让担保人和反担保人如何判断？如果没有设置相应的单据去证明保函金额已经递减或者预付款已经相应的被使用了，作为担保行或者反担保行仍然按照1000万去对外承担责任，而不是随着工程的进展金额逐渐的递减，这个就是我们说的这种风险。实务中看到很多保函金额递减条款都是没有设置相应的单据，让我们无法去考量它是否得到了满足。

另外一个很关键的点是关于预付款保函中索赔的条款中有一个违约声明，我常常看到违约声明也是说，只要声明申请人违约了，那么受益人就是可以在违约声明中说这么一句话，违约声明递交上去就应该给受益人赔付。实际上，预付款保函的目的是什么？是担保预付款正当的使用。担保预付款没有被挪用，真正的投入到工程里面，去买了材料、雇了工人等等，而不是说被挪用或者使用在其他地方，其实担保的是这样的目的。但是从索赔声明中根本看不出来预付款保函和履约保函有什么区别，我们常常在一个案子中看到预付款保函和履约保函同时进行索赔，发现索赔文件是一模一样的。申请人就在里面说了一句申请人违约了，这个索赔文件既可以用来索赔预付款保函，也可以用来索赔履约保函，根本看不出来两个保函在索赔方面的要求有什么区别。这种情况下给到的提示是预付款保函违约声明是应该列出具体的条件，违约声明要声明它到底怎么违约了，把预付款是挪用了还是没有恰当使用还是怎么样。然后有这样一个区别使条件得到满足之后，预付款才能够被正当的索赔。

预付款保函的三个主要问题就是刚才我说的这个案件中涉及到的生效条款，它的条件没有被单据化，还有刚才我提到的保函金额递减以及预付款保函独有的违约声明，应当具备的独特的违约声明。这几个保函中的条件是常常没有被单据化的情形。

我这里面也给到为什么要单据化、怎么样去单据化的几个建议。因为单据化是独立保函独立性的重要体现，无论是担保人也好，还是反担保人也好都无从去判断基础交易进展以及违约、履约的情况，所以它只能够依靠单据去判断自己是否应当履行保证责任。所以说，以下有几个建议，最重要的第一条是我刚才说的认识单据化的基础是独立性，第二条是去识别什么是保函中的条件和事件。比如说，刚才那句话，保函金额要随着基础交易的进行保函金额要递减，这是一个事件或者是一个条件，能不能识别出来这是应当附单据的条件，这是一个识别的能力。如果能够识别出来的话，这样的情况下应该是对这个条件设置怎么样让它用单据去体现。

第三条比较重要的，尤其是对申请人来说，对于条件和单据要进行仔细的审核，我常常可能是代表受益人一方来进行审核，像刚才这些表述没有单据化，我作为受益人是非常开心的。因为你索赔的条件没有附上，那就相当于我根本就不用去交这些单据，对于我来说是减轻了我作为受益人索赔时候的负担，作为受益人的律师当然就不希望你附那些条件。相反如果我是申请人的律师，肯定要去识别这些条件、条款，然后把它配上相应的单据，让受益人能够在符合这些条件的情况下再索赔，相当于给他索赔设置一定的门槛。当然，这个可能也要平衡双方的关系。比如说，谈判的地位或者在基础交易中的谈判能力等等。

最后一个建议，也是本案中有一个点，在保函没有生效的情况下，反担保行这一方是从来没有提出过主张的，第一次提出主张就是在诉讼过程中说保函没有生效，但是之前都没有向香港的担保行提出过这个主张，而且也没有让香港的银行提交任何的证据证明保函已经主张了。所以其实在这件事情上，我认为银行对保函也应该有动态的管理。

比如说，像设置生效条件的保函应当及时关注它是否生效。如果怀疑它可能已经生效了或者想知道它是否生效，最好及时主动询问。这里提到一个诉讼策略，如果违约这件事情在之前都没有主张，而是在诉讼中第一次提出主张，法官就会认为你就是为了不想赔钱，所以你才在这个时候提出抗辩。但如果说你之前在整个履行的过程中，都及时的主张保函还没有生效，所以我不能赔付。如果你每次都有这样的主张，可能法官就会认真地司考这个保函是真的没有生效的问题，而不是说你把它作为抗辩的策略，在诉讼过程中才提出来。

主持人丨王桂杰：谢谢干律师的分享。虽然干律师是从法律的角度来做的分析，但是我们从实务或者惯例的规则的角度看基本一致。保函有两个重要的特征，一个是单据化、一个是独立性，下面请王志刚专家从银行的角度就单据问题做个回应。

王志刚：刚才大家都说的差不多了，我也就没多少可说的了。说到单据化，实际操作中，基本上都是没有什么其他单据，就是一张索赔函，里面好多东西经过这么多年来来回回的磨合，大家慢慢也都明白了。现在国内企业出去，给他提什么让他去修改，大都是说你就按照我这个去做，改不了。等做了以后真出问题了，大不了到法院去搞个止付令，基本上就是这么一个路子。

这种单据化，要在这么一张纸中找出不符点非常不容易。现在也有些客户会提前搞几个单据样式，搞几个格式性的东西附在保函里，到时候就往里填，那不可能填错的，除非极个别情况下。具体到这个案子所说的欺诈，不是说其他什么地方有欺诈，是说中间银行，即转开行的操作有问题，构成欺诈，实际最后判的点是在这个地方。

主持人丨王桂杰：谢谢王志刚专家。王志刚专家在这个问题上提出了实务中特别纠结，尤其是在目前中美关系和新冠疫情情况下经常发生的一个问题：保函索赔条款为见索即付时，一旦受益人恶意索赔，几乎没有什么办法来救济。另外，实务中大量的工程保函，每一个基础合同项下可能都有几十，甚至上百个附加合同，很难保证申请人哪个地方不违约，遇到恶意索赔也只能赔付，找不到什么理由保护自身。这也给我们提个醒，索赔管理的环节一定要前置，不知道在座有没有来自企业的，从实务的角度一定要把风险往前控，重视保函条款审查，不要过度依赖对方客户的信用和承诺。所以说在单据化和索赔的问题上特别的关键，希望法律、银行、实务界共同重视这个问题。

关于追偿权的问题，有请田大鹏律师。

田大鹏：谢谢主持人！各位嘉宾，大家下午好！因为时间也比较紧了，我就简要的分享一下关于追偿权方面的问题。我是第九章的作者，因为刚才主持人也强调了在保函的过程当中，因为是见索即付，所以很多存在恶意索赔的情形下。银行作为开立人以后见索即付，为了保证自己的损失降低，追偿权的行使就非常的重要。这本书的追偿权是狭义上的追偿权，是指担保人对申请人的追偿。

今天分享的案件最高院有所突破，他认为追偿包括两个，既包括传统意义上的直开保函项下担保人对于申请人的追偿，同时也包括了在转开保函的过程当中，担保人向受益人付款以后再向反担保人追偿。

我分享的内容是两个主要的问题：

第一个问题，在这个过程当中担保人行使追偿权可能会遇到的一些抗辩。第一个抗辩就是基础法律关系的抗辩，这个问题从立法和实践的角度来讲争议不大，因为独立保函生命力就在于独立于基础的法律关系，独立保函一开出以后就独立于基础的法律关系，这个时候作为申请人或作为反担保人提出基础法律关系违约上的抗辩，对于追偿权来讲是没有任何影响的。第二个在担保人没有垫付或者就像我们这个案件当中受益人没有索赔情况下是否存在追偿权的抗辩。在我们这个案件中，这个案子是比较特殊，从我个人角度来讲，对判决的结果还是有一点点自己的想法。在这个案子中最高院认为受益人付款请求权一定要基于保函的约定，这个约定就是索赔相符，这是一个大的前提。

在这个案件当中作为UBAF银行在向反担保人中行索赔时候，他收到收益人韩国现代相符的时间是2011年的12月19日，但是向在中行索赔的过程当中，索赔的时间是2011年的12月15日，差了4天。刚才高老师也强调了有到签的提单差了4个小时，也即在本案中，UBAF银行在向中行索赔的时候并没有收到受益人索赔的声明。最高院认为UBAF银行这个过程当中就是恶意的，就像高老师强调的你不是一个善良的人，因为独立保函的基石要表面相符，而UBAF银行在这个过程当中没有完全的按照单据相符、表面相符的原则提出索赔，所以就是恶意的，是诱使中行提前付款，构成付款请求权的滥用，这个案件的关键其实是保函欺诈认定的标准，最高院是从客观主义认定的标准，最高院认为我的基础就是要严格意义上表面的单证相符。但从另一个角度，对于索赔的声明可能更关注的是到底有没有这样的声明，而不在于时间的问题，虽然时间差了4天，但UBAF银行毕竟后面收到相符索赔声明，我个人感觉从个案角度来讲还是觉得UBAF银行挺亏的，毕竟他后来有香港生效判决，也进行了付款，从主观因素判断来讲没有滥用自己的请求权。但最高院的态度就是要维护独立保函的基石——单据表面相符，所以这个案件还是具有启示意义的。

第三个抗辩可能存在单证相符的抗辩，单证不符是拒付的法定理由。如果单证不符，拒付是最安全的途径，从实务的角度、从法律的角度来讲，为了保持保函的生命力，如果假如说存在不符，我们认为应该也是第一时间去通知受益人。因为根据司法解释的规定，银行有独立审单的原则，并且也明确规定了，虽然表面不符，并不至于引起歧义，可以认定是相符的。这种情况下为了保持独立保函的生命力，还是应该向受益人第一时间通知，如果受益人接受了不符点，当然不存在任何的法律风险，如果受益人拒绝接受不符点，可能就存在着追偿权的抗辩。

第二个问题，在追偿权实现过程当中产生的纠纷，作为金融机构或者作为担保人、作为开证行来讲，最常见的就是两种，第一个保证金，是一种最安全的方式，如果是100%质押率，那担保人就没有任何的风险了，就不存在所谓自身利益受损的情况，但目前来讲很多银行的质押率都是在50%-70%。这里面涉及到保证金账户冻结的争议。对于保证金账户能否冻结，独立包含司法解释24条有明确规定，保证金账户可以冻结，但保证金账户未丧失担保功能前，不能扣划。如果保证金账户被案外人冻结，则担保人应根据民诉法第227条规定提起执行异议之诉，通过实体审判决定保证金账户能否扣划。第二个最多的是担保，这个过程当中可能会有开证的申请人，包括第三人提供很多各种各样的担保，包括连带责任保证和人的担保或者物的担保。在这个过程当中涉及到对担保程序的审查，在这个过程当中银行容易在担保程序审查过程当中出现很多的问题，从而导致担保权无效的认定，尤其是最新从去年的九民纪要提到的对于公司法16条的规定。我们认为在目前现行的环境下，作为银行的金融机构，作为担保人，在于对担保决定的审查是对你负有比较重的责任，虽然是一种表面形式的审查，不要对真实性负责，但你毕竟是专业的金融机构，在这个过程当中首先要做到有决议，其次，在有决议的前提下要符合决议的程序，还要保证决议的程序符合相应的法律法规的规定；第三，在过程中履行必要的形式审查的义务。

比如说，团队最近做的一起案例涉及到巨大的担保，银行可能就面临着风险。在这个过程当中抵押人提供的章程是自己使用过的章程，但不是备案的章程，并且未备案的章程表决机制涉及到中外合作企业，是和中外合作企业法的某些强制性规定是冲突的。比如说，中外合作企业法规定了必须要2丨3以上的董事同意，但这个表决机制、表决流程是不符合这样的规定的。也就是说，符合抵押人提供自己章程的规定，但并不符合法律的规定。这里面就存在着很重大的法律风险，作为担保人在担保决议审查的过程当中，一定要尽到自己严格必要的注意审查义务，能够证明自己是善意的债权人。

时间的问题，我就简单的分享这么多。

主持人丨王桂杰：谢谢田律师的分享。关于追偿权的问题，尤其是我从银行的规则角度提一点不同的看法，在担保银行和反担保银行发生纠纷寻求救济的时候，我个人更倾向于二者是独立保函关系，而不是追偿权的关系，因为追偿权和独立保函中间处理期间差异很大。追偿权应用从属性保函规则，而独立保函或者是见索即付保函具有单据化特征。从实务的角度来说，担保函和反担保函之间的关系，我个人更倾向于独立保函关系。追偿权把反担保和主保函这两个统一到一起，后续问题可能更大。

田律师把一开始整个讨论的又回到焦点，提到预付款保函的担保行和反担保行之间关系的焦点问题。该案中主保函下，UBAF银行收到不相符的索赔，然后在反担保保函下按收到相符索赔提起新的索赔，最高院判定为索赔欺诈，反担保项下终止支付。UBAF银行在该案中已经赔付受益人韩国现代的情况下，因为自身行为错失反担保保函索赔权益，最高院的二审判决对于保障反担保模式下担保行的诚信行为有积极的意义。另外该案可能会再审，值得关注。

圆桌讨论到此结束。谢谢大家！谢谢各位专家！

主持人丨陈燕红：时间过的非常快，在一起这一下午似乎都不够，下面请第四阶段的发言人先回到座位上。有请今天下午最后一个单元蒋琪总裁对今天中国独立保函热点法律问题研讨会作最后的致辞总结发言。有请！

五、总结发言环节

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主持人 丨蒋琪

■ 国际商会中国国家委员会银行委员会保函专家组成员

蒋琪： 尊敬的「两高」、尊敬的张总、各位线上和线下的朋友，晚上好！

我受主办方中国北京银行法学院研究会高祥老师的委托作一个简单的总结，应该是由高祥老师总结，高祥老师让我代他进行一些总结。因为今天的主题是「中国独立保函热点法律问题的研讨会」，通过今天一下午的研讨，我总结了三个热点问题：

第一个，关于独立保函的立法体系问题。我们知道耳熟能详的担保法第5条，担保合同是主合同的从合同，当事人另有约定的除外。再过三个月就废止了，因为《民法典》出台之后九法会毁于一旦。《民法典》第682条主合同无效、担保合同无效，但当事人另有约定除外那条没有了，而是规定了法律另有规定的除外。条款发生了非常颠覆性的变化，这就产生了独立保函的法律依据的问题。

高祥老师今天在研讨会致辞方面就首先提起了这个问题，高祥老师提出了一个解决的方案，建议中国加入《独立保函和备用信用证国际公约》，目前全球只有十几个国家是成员国，如果中国加入了，就有上位法，国际公约是法律体系的一部分，独立保函就有法律依据了，是很好的解决办法。高祥老师也谈到关于国内信用证的管理规定，最高人民法院的信用证司法解释，独立保函的司法解释，还有人民银行结算管理办法等等，能否有一部统一的信用证和保函的国内立法？我觉得这也是非常好的建议。如果说是法律另有规定的除外，法律是包括法律和法规吗？包括法规的话，人民银行搞一个法规行不行？值得我们下一步进一步的探讨。

刘斌老师也讲了走向广义的独立担保的体系，在《民法典》视角之下，从属性担保的意思表示非常的明确，整个《民法典》看来包括严格从属性的立场，但能不能有一部商法典的出台，把独立保函放在商法典，典型独立保函的属性应该会更加明显。我觉得民商从合一到民商分立是不是也是作为商法人的梦想，能不能在未来也是有划时代的商法典出台，就像UCC。各位老师反复引用了UCC Article 5 的条款，UCC第5篇是关于信用证，第9编更是皇冠上的明珠，即担保交易体系，一元化的担保交易体系，刘斌老师也谈到了这个问题，能够有一元化的独立担保体系，这是立法方面的一些变化。

希望本次的研讨会对于立法方面能有一些追求、有一些方向，感觉似乎也找到了方向，到底是国际公约还是国内法规，还是下一步的民商分立法的原则和趋向，这些方面进行了有效的探讨。

第二个，探讨比较多的热点问题是关于独立保函的欺诈问题。朱宏生组长本来应该分享三年以内的独立保函司法解释实施以来案例的一些情况，谈的最主要的方面还是欺诈的问题。独立保函司法解释实施以来到现在已经快4年了，无论400个案件、200个案件，统计的路径和统计方法论的问题，最高人民法院和全国各级法院最多的就是欺诈的案件。通过朱组长的分析，包括刚才杨东勤博士的分析，实际上最高人民法院只有1起案件认可了欺诈，包括其他的有20多起案件是省法院、中级法院认可的欺诈，到最后到最高人民法院都改掉了。包括朱组长所讲的安徽外经案一审、二审全部认定构成欺诈，最高法院又认定不构成欺诈。不构成欺诈是一个主流，断了律师的一条财路，因为认定不构成欺诈是主流。

确实是这么一个趋势，本人也希望不构成欺诈变成主流。因为利用公权利和司法公权来保护当事人一方的利益是最后一道防线，应该利用私权利，在单据化方面、在合同保函的条款制定方面，应该有你自己的一些积极的做法。比如说，从受益人角度如何单据化的问题，在这些方面通过私权来保障自己的权利，而不是通过最后的公权来保障自己的权利，到了那一个地步是非常漫长和痛苦的事情。因此，从律师的角度来讲，我也不愿意挣止付的钱，还是愿意去寻求法律的咨询和整个案件的预防纠纷方面来起到德和衡律师应有的作用。

高祥老师也谈到保函欺诈证明标准的问题，今天听到了重磅的观点叫二元标准的问题，因为高祥老师是信用证司法解释的执笔人。今天听高祥老师第一次谈起关于二元标准的问题，刘斌老师是高祥老师的得意门生，可能对这个问题有更多的研究，期待着更多的分享，包括希望能看到高祥老师和刘斌老师的一些文章。因为UCC Article 5关于证明的标准也是写的非常清楚，到底采取什么样的一种欺诈标准，是今天大家反复讨论的问题。

第三个，关于最后讨论的案例热点问题，是转开保函过程中的法律问题。演讲嘉宾搞了一个非常烧脑的案例，这个案例也反映了目前的焦点问题。案例至少体现了法律适用的问题、管辖权的问题、平行诉讼的问题，包括刚才最后主持人工商银行王处长又总结了关于追偿权法律性质的问题，到底是追偿权，还是代位权，还是请求权，如果是请求权是独立的，当保函和反担保函之间从国际公约还是国内法律都是独立的，到底它的基础是什么？是追偿、是请求还是代位权？都是值得我们深入去探讨的法律问题。

工行陈处长也给我一个非常全新的观点，建议要境内、境外一起止付，不能老是在境内止付，如果境内止了，境外付了，两个判决如果出现相反的裁判结果，最受伤的是银行，银行到底执行外国法院的判决还是执行中国法院的判决，这种情况已经非常多了，特别是在信用证的过程中。但转开保函的过程中和信用证差不多，从三方的法律关系变成四方的法律关系，就容易产生平行诉讼的法律问题，我们已经遇到多起了，书中也谈到了多起平行诉讼的问题，银行很受伤。这个问题要两条腿走路，如果按照陈丽芳处长的意见境内境外都诉，我们就失去了熟悉的中国法的环境，希望劳师袭远到国外再进行双重诉讼，这个环境不熟悉，律师费又更加高昂，还不一定能打赢，这是一个问题的产生。

总之，今天的研讨会是圆满的，也是成功的，也是把很多前沿的独立保函法律实施过程中的一些问题挑出来了，还要持续进行研讨。

最后，祝愿线下线上所有的朋友中秋愉快，国庆愉快。谢谢！

主持人丨陈燕红：很荣幸！非常期待各位贵宾再来我们北京德和衡律师事务所，今天的大会到此结束。感谢！