放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的对象

#315全民季#本罪的对象是生产、销售伪劣商品的犯罪行为。如果是生产、销售伪劣商品的一般违法行为，行为人不履行追究职责的，不构成该罪。也就是说，构成该罪的前提是违法行为必须达到犯罪的程度。因而如何正确理解与判定生产、销售伪劣商品的犯罪行为，对于认定本罪具有至关重要的意义。

1.对作为本罪前提之罪的生产、销售伪劣商品犯罪行为的理解

如何判断这一前提罪是否构成犯罪，学界存在不同的观点：有人认为，对于这种法律要求原案有罪（即前提罪）的问题，原案不须构成犯罪，也可以成立徇私舞弊的渎职犯罪。理由主要是：徇私舞弊的渎职犯罪，侵犯的客体是国家执法、司法机关的正常活动，妨害了国家法律的统一实施，原案不构成犯罪的情况下，如果执法、司法人员徇私舞弊，同样侵犯了国家执法、司法机关的正常活动。[3]这种理解显然有违立法精神，也不符合罪刑法定原则。刑法明确要求该罪的原案是生产、销售伪劣商品的犯罪行为，如果将一般的违法行为也包括在内，则明显扩大了该罪的处罚范围。同时，我们通过与刑法典第411条规定的放纵走私罪的罪状相比较可以看出，在放纵走私罪中，法条明确规定原案属于走私行为，至于这种走私行为是一般的违法行为，还是构成走私犯罪的行为，在所不问。很显然，就原案所涵括的行为的违法程度而言，放纵走私罪的原案外延要大于放纵制售伪劣商品罪的原案。因而从法条的内部协调性出发，也可以看出本罪的原案必须是犯罪行为。

那么，如何判断这种行为是否属于犯罪行为呢？对此学界有一种观点主张，根据我国刑事诉讼法第12条的规定，未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。既然刑法确定放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的前提是生产、销售伪劣商品行为构成犯罪，就应当认为本罪的前提罪即原案业已经过人民法院的生效判决确定行为人构成犯罪。也就是说，只有人民法院对原案进行审理并作出生效的有罪判决之后，人民检察院才能够立案侦查国家机关工作人员放纵制售伪劣商品的犯罪行为，否则便违背了刑事诉讼法中的无罪推定精神。我们认为这种理解是片面的、机械的，其弊端也是显然的：首先，并非任何原案都能得到判决。根据生产、销售伪劣商品犯罪和本罪的法定刑，有些生产、销售伪劣商品犯罪案件的追诉时效为5年，而本罪的追诉时效为10年。这样，有些生产、销售伪劣商品的犯罪行为因超过追诉时效而导致刑罚消灭，不再追诉，这类案件自然谈不上经过法院有罪判决的问题。如果因为原案没有经过有罪判决而否认行为人放纵制售销售伪劣商品犯罪行为的成立，在本罪尚未超过法定追诉时效期限的情况下，就显然放纵了犯罪分子。其次，容易造成刑法本条规定的虚置现象，有违立法本意。一方面，实施本罪前提罪的行为人已被司法人员、行政执法人员放纵而有可能在逃，前提罪不能及时予以认定，从而使得本罪案件得以久拖不决，甚至不了了之而放纵了徇私舞弊的公职人员；另一方面，如果是在1996年刑事诉讼法修改之前，检察机关还可以对自己认为需要直接受理的案件直接进行侦查，从而可以使原案得以及时处理，进而保证本案的顺利查处。但1996年修订后的刑事诉讼法取消了检察机关的这一权力。原案和本案的侦查权并不属于同一机关，就本罪而言，原案由公安机关管辖，而本案则由检察机关管辖。由于有权管辖前提罪的机关许多情况下就是放纵这一犯罪的单位及其工作人员，追究前提罪，实际上是为追究本单位或者本单位的工作人员徇私舞弊行为提供便利条件和依据，这无疑是把“自己人推入火炕”，因而办案机关一般不会积极查办，借故推脱，而检察机关又无权对原案展开侦查，最终影响本案的查处。因此不少学者建议前提罪的认定以“有证据证明有犯罪事实”为标准，并建议对前提罪一并由检察机关侦查。[4]我们认为这一主张是有道理的。

类似放纵制售伪劣商品犯罪行为罪存在的这种“前提罪与本罪”关系的情况，在我国刑法中尚有多处体现。除了渎职罪中的徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私罪（在走私行为构成犯罪的情况下）、帮助犯罪分子逃避处罚罪等罪外，我国刑法规定的窝藏、包庇罪和洗钱罪等也存在这种情况。我们认为，这种在前提罪中的“犯罪行为”、“有罪的人”、“犯罪的人”等规定中对犯罪性质的判断，是站在行为时、以一般观念为标准，根据法律和事实所作出的判断，是完全从实体角度作出的判断，而并非刑事诉讼法第12条意义上的犯罪的人或者有罪的人。因而不能将此二者在同一意义上使用。当然，从科学的立法技术出发，刑事实体法与刑事程序法中的法律术语应当保持一致性，但有时因为用语的技术缺陷等原因而很难做到这一点。因此，我们不能望文生义或者基于上述存在的问题而批判刑法上述规定的不严谨性。正如刑法学者张明楷教授所指出，如果将刑法第310条窝藏、包庇罪表述为“明知是犯罪的人或者可能是犯罪的人而……”，则必然扩大处罚范围。[5]同样地，如果将本罪表述为“对生产、销售伪劣商品犯罪行为或者可能是犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，……”，也必然扩大本罪的处罚范围。

2.“生产、销售伪劣商品犯罪行为”的范围刑法学者们一般把这里的“生产、销售伪劣商品犯罪行为”解释为刑法第140条至第150条规定的九种具体的生产、销售伪劣商品犯罪行为。

但由于法条错综复杂的规定以及犯罪行为的牵连关系，有些事实上为生产、销售伪劣商品的犯罪行为在法律的最终评价上可能并不以生产、销售伪劣商品罪定性；也有的在社会公众看来属于侵犯商标权犯罪的行为，在法律的最终评价上则以生产、销售伪劣商品罪定性。因而从严厉打击制售假冒伪劣商品犯罪行为和放纵各种制售伪劣商品犯罪行为的立法精神出发，上述两种情形皆应属于这里的“生产、销售伪劣商品犯罪行为”。即这里的“生产、销售伪劣商品犯罪行为”具体包括三种情形：（1）刑法第140条至第150条明确规定的九种生产、销售伪劣商品罪；（2）根据2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因而如果某种行为符合生产、销售伪劣商品罪，同时又构成侵犯知识产权罪（尤其是侵犯注册商标权犯罪）、非法经营罪等犯罪的，并最终以生产、销售伪劣商品罪定性，则这种行为也属于这里的“生产、销售伪劣商品犯罪行为”；（3）有些事实上属于生产、销售伪劣商品犯罪的行为，同时又符合危害公共安全等犯罪的构成，并最终以危害公共安全罪等犯罪定性的，这种行为也属于这里的“生产、销售伪劣商品犯罪行为”。

因此，为合理划定本罪的成立范围，有必要就生产、销售伪劣商品犯罪与其他具有密切关系的犯罪的法条选择适用问题进行具体分析。[6]

3.生产、销售伪劣商品犯罪行为与一般违法行为的界限

前已指出，只有在实质上构成犯罪的生产、销售伪劣商品行为，才能作为放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的犯罪对象；如果是一般的违法行为，有关国家机关工作人员不履行追究职责的，即使情节严重，也不构成该罪。在这里需要特别指出的是，有的学者认为，生产、销售伪劣商品罪尤其是生产、销售伪劣产品罪不存在犯罪的未完成形态，即该罪只有构成与否的问题，如果行为人没有实际的销售行为，就不构成犯罪。[7]但也有学者对此持反对意见。[8]这种分歧的存在，将会导致在伪劣商品的生产者、销售者尽管已经将伪劣商品生产出来但没有实际销售的情况下，国家机关工作人员不履行其追究职责是否构成该罪问题上的不同处理结果，故有必要对此问题加以明确。

生产、销售伪劣产品罪是否存在犯罪未遂形态？回答应当是肯定的。当然，由生产、销售伪劣产品犯罪的特点所决定，不能认为所有的仅生产而未及销售的行为或者销售者仅购进而未及销售的行为都构成犯罪从而认定为犯罪未遂，只有那些情节严重的才可以追究刑事责任。对此，前述最高人民法院和最高人民检察院发布的《解释》第2条明确规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。即在未遂的情况下，伪劣产品的货值金额必须达到15万元（5万元×3）以上的，才予以刑事追究。该解释既不否认生产、销售伪劣产品罪存在犯罪的未完成形态，同时出于刑事政策的考虑，又从犯罪数额的标准上对立案标准作了限定，其思路是可取的，但其确定的“三倍”标准，是否具有充足的实证依据，则不无疑问。此外，刑法典规定的其他八种生产、销售伪劣商品犯罪是否存在犯罪的未完成形态，也可依上述思路加以分析。只不过这八种犯罪由于主观罪过的不同，其是否存在犯罪未完成形态也各具其特殊之处。笔者认为，其余的八种犯罪中，生产、销售有毒、有害食品罪只能由直接故意构成，从而存在成立犯罪未完成形态的余地，而其他七种生产、销售特定伪劣商品的犯罪由于不能由直接故意构成，按照刑法学界的通说，这种情况下不存在犯罪的未完成形态。[9]总之，我们认为，如果有关国家机关工作人员对一些生产、销售伪劣商品案件尚未达到既遂，但根据有关司法解释的规定，需要追究刑事责任，而行为人不履行追究职责的，仍构成本罪，而不能因为原案属于行为未遂状态，就不追究有关国家机关工作人员的渎职罪责。

另外，由于本罪的犯罪对象是生产、销售伪劣商品犯罪行为，一般情况下，行为人放纵生产、销售伪劣商品犯罪行为，意味着必然要放纵生产、销售伪劣商品的犯罪分子；但反过来不能说只要放纵了生产、销售伪劣商品的犯罪分子，就等于放纵了生产、销售伪劣商品的犯罪行为。例如，某公安机关的办案人员要破获一制售假冒伪劣商品犯罪集团，在已经对该案立案查处的情况下，发现该犯罪集团的某一成员是其熟人而为其通风报信，结果让该成员逃之夭夭，但其他成员均被抓获。该案中，办案人员并未放纵制售假冒伪劣商品犯罪行为，但放纵了其中个别犯罪分子。对此不能以放纵制售假冒伪劣商品犯罪行为罪追究行为人的刑事责任，但对其放纵个别犯罪分子的行为则可以帮助犯罪分子逃避处罚罪论处。