姚志斗律师：生产、销售假冒伪劣产品罪未遂与既遂判罚之司法认定

【问题背景】

生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。在司法实务中，对该罪名常常有既遂与未遂之分，其中的要点为是否售出，以及售出的金额是否达到标准。下面笔者将通过案例对这一问题进行辨析。

【生产、销售假冒伪劣产品罪既遂案例】

一、案例提要

2016年3月，同案犯甲先后与该市数家快递公司取得联系并经商量后决定合作，由同案犯甲引导同案人雇佣的司机即被告人乙等人驾驶货车运送假烟至上述各快递公司站点。

被告人乙受同案犯甲雇佣，驾驶汽车前往A、B两地高速路口望风并引导运送伪劣卷烟的车辆到达上述两个物流点。

2016年6月15日，被告人乙被公安机关抓获。至案发时，已邮寄出39510条伪劣卷烟,价值人民币5689440元。

原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的扣押决定书及清单、通话记录及手机截图汽车高速公路卡口记录及照片，同案犯的供述及辨认笔录，被告人乙的供述等证据证实。

二、案例分析

被告人乙违反国家烟草专卖制度，明知同案犯生产、销售伪劣卷烟而予以运输，销售金额已达人民币5689440元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪既遂。但被告人乙是受雇参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可依法减轻处罚。

三、法院判决

依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：

被告人乙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。

【生产、销售假冒伪劣产品罪未遂案例】

一、案例提要

2018年5月5日，甲（已判刑）以租用位于某县1200平方米的楼房作为生产伪劣卷烟窝点，并雇佣乙为该窝点运送制作伪劣卷烟的原材料、机器设备并运输伪劣卷烟成品。从2018年5月20日始，甲陆续雇请数人到该窝点为其生产各种品牌伪劣卷烟，其中被告人丙、丁受雇负责搬运伪劣卷烟。2018年6月7日18时许，某县公安局联合县烟草专卖局在某县成功查获该非法生产卷烟窝点。现场抓获被告人一伙等20人，缴获成品卷烟A品牌9万支、B品牌96万支等13个品牌共计514万支，缴获包装机器3台、激光打码机1台等工具一批，经鉴定，上述卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计3341980元。2018年11月2日，公安民警他地将被告人丁抓获归案。2019年2月24日，经亲友规劝，被告人丙向公安机关投案自首。

二、案例分析

被告人丁、丙明知他人制造伪劣卷烟仍提供帮助，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪的从犯，但因意志以外原因尚未销售，且货值金额3341980元，已经达到了刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪的销售金额三倍以上，故应当属于犯罪未遂，可依法比照既遂犯减轻处罚。

三、法院判决

案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：

（一）上诉人丁犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元。

（二）上诉人丙犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。

【法条链接】

一、《中华人民共和国刑法》第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条　刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

【生产、销售假冒伪劣产品罪的未遂与既遂的判罚辨析】

一、生产、销售假冒伪劣产品罪犯罪构成

犯罪构成不仅可以让读者更加深入了解这一罪名，也是辩护要点的切入点。

（一）客体：国家对普通产品质量的管理制度。普通产品是指除刑法另有规定的药品、食品、医用器材、涉及人身和财产安全的电器等产品，农药、兽药、化肥、种子、化妆品等产品以外的产品。

（二）客观方面：表现为生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规，生产、销售伪劣产品的行为。具体而言有如下几种行为：

1.掺杂、掺假。

2.以假充真。

3.以次充好。

4.以不合格产品冒充合格产品。

（三）主体：一般主体，包括自然人以及单位。

（四）主观方面：故意，一般具有非法牟利的目的。行为人的故意表现为在生产领域内有意制造伪劣产品。在销售领域内分两种情况：一是在销售产品中故意掺杂、掺假；二是明知是伪劣产品而售卖。

二、客观方面详解

（一）“在产品中掺杂、掺假”：是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

（二）“以假充真”：是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

（三）“以次充好”：是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

（四）“不合格产品”：是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

对以上规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

三、生产、销售假冒伪劣产品罪立案追诉标准

生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）伪劣产品销售金额五万元以上的；

（二）伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的；

（三）伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。

四、生产、销售假冒伪劣产品罪的既遂

（一）生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；

（二）销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；

（三）销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；

（四）销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

五、生产、销售假冒伪劣产品罪的未遂

（一）伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪未遂定罪处罚。

（二）销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

（货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年４月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。）

【生产、销售假冒伪劣产品罪罪名延伸】

一、生产、销售伪劣产品罪与生产、销售劣药罪的竞合问题

在探讨这一问题时，应首先列出可能发生的情况：

（一）没有对人体健康造成严重危害，销售金额在五万元以下，此时行为人不构成犯罪；

（二）没有对人体健康造成严重危害，销售金额在五万元以上，此时行为人构成生产、销售伪劣产品罪；

（三）对人体健康造成严重危害，销售金额在五万元以上，此时行为人同时构成生产、销售劣药罪与生产、销售伪劣产品罪。

即以提供给他人生产、销售、提供药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的原料、辅料，符合刑法第一百四十条规定的，以生产、销售伪劣产品罪从重处罚；二者互为补充。

二、生产、销售伪劣产品罪与食品类犯罪的竞合问题

（一）与生产、销售不符合安全标准的食品罪的竞合：生产、销售用超过保质期的食品原料、超过保质期的食品、回收食品作为原料的食品，或者以更改生产日期、保质期、改换包装等方式销售超过保质期的食品、回收食品，符合刑法第一百四十条规定的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

（二）生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，符合刑法第一百四十条规定的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

三、生产、销售假冒伪劣产品罪与知识产权犯罪的竞合问题

行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。

四、生产、销售假冒伪劣产品罪的辩护要点辨析

（一）主体身份：本罪的成立要求主体身份为生产者或者销售者。

（二）主观：主观方面要求当事人对犯罪行为具有故意的心理，如果生产者、销售者不知道其生产、销售的产品属于伪劣产品，则不构成犯罪。

（三）客观行为：本罪的行为有四种，即掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，所以是否存在以上行为通常要对涉案产品进行检测和鉴定，若涉及到检测与鉴定，则可以注意负责检测鉴定的机构、程序、人员是否存在不合理的情况。

（四）销售金额：对于不同范围的销售金额，分别对应不同的量刑，故可以以金额作为切入点，尽量降低销售金额，从而减轻量刑。

（五）既遂与未遂：本罪的辩护，经常会存在既遂与未遂的问题。如果产品并未销售，其未销售的产品数额只涉及犯罪未遂的数额。

北京京师律师事务所姚志斗律师认为

生产、假冒伪劣产品罪是破坏社会主义市场经济秩序的主要罪名，对社会主义市场的经济秩序的影响极大，涵盖的犯罪行为众多，所以，对于这一罪名的研究是极具意义的。本文的主要话题便是这一罪名的既遂与未遂的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第二条来看，这一问题的答案也比较明朗，即销售金额达到5万，构成既遂，尚未销售，货值金额达到15万以上的，构成未遂，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，这一规定虽没有在上一法律中写明，但在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及其他相关的司法解释、司法判例中均有所体现。

同时，这一罪名中比较重要的便是其与其他相关罪名的竞合问题，类似于兜底条款，例如生产、销售劣药罪要以给人造成身体损害为前提，但如果没有给人造成身体损害，也并非不能给其定罪，此时如果销售金额超过五万元，仍然可以以生产、销售假冒伪劣产品罪定罪量刑。