私自录音录像作为证据，能有法律效力吗？

近期微博热搜话题#公开隐私对话算侵犯隐私吗#，引起了网友一片唇枪舌战。

它源起于前段时间素人恋爱综艺节目《心动的信号2》里面牵手成功的情侣陈奕辰和张天，众人纷纷感叹“磕电视剧CP是假的，磕明星CP也是假的，磕素人CP还是假的”“再也不相信爱情了”

分手事小，但分手不和平就难堪了。因两人闹分手事情发酵，一段陈奕辰和张天的聊天录音开始在微博上传播，录音的内容是男方带着质问语气不停追问女方的过往感情史，女方承认自己曾与六个人发生过性关系，内容夹带着“性病”“pao友”的字眼，女方发声明承认录音中是当事人之间的对话，但是在女方不知情的情况下被录音。这种恋爱中的私密问题被曝光由大众评判，触碰了网友的底线。

对于小情侣间的分手行为，在夫妻离婚时涉及到“非法取证”的行为亦屡见不鲜。由于离婚诉讼的当事人的人身性，同时涉及财产分割及子女抚养纠纷，尤其是在这个物欲横流的社会大环境下，在证明夫妻一方在婚姻关系中存在过错的问题上，证据的采集和保存都有一定的难度，在法院判决中的认定更具有其特殊性。例如，离婚诉讼中常见的事由“出轨”，这类案件的取证问题是社会的关注热点，“私家侦探”也应运而生。

★关于私自录音录像的法律效力

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：

“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

最高人民法院在1995年给河北省高级人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为。”

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见：

140.以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。

根据民诉证据规则，只要不侵害他人合法权益、不违反法律禁止性规定，未经对方同意的录音录像虽具有私密性，但也可以作为证据。这并不代表偷拍偷录合法化，它可以作为证据使用，必须建立在不违反法律和公共利益的前提之下。

法复[1995]2号批复所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。

“私自录音是否可以被认定为合法证据，关键要看录音是否是以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的方法形成或获取。”北京理工大学法学院副教授、中国民法学研究会副秘书长孟强受访时说。

他说，一般而言，影响录音合法性的因素包括：

一是场合和手段。在公共场所取得的私自录音，其合法性比较突出，若是以偷拍、偷录、给手机植病毒等秘密窃取方式取得或在别人私密的谈话空间中取得，不被采信为合法证据的可能性较大。

二是内容。如果谈话纯粹涉及个人或他人隐私，而与案件无关，那么隐私权要被优先保护；如果偷录者本身也参与了对话，且话题与案件有关，录音被认定为证据的可能性就大。

三是要符合证据的一般要求，比如要真实、要在举证期限内提交等。

“还有一点，如果在场者一开始就声明‘不要录音’，其他人也都同意，此后若有人私自录音，至少构成对约定的违反，被认定非法的可能性较大。反之，如果录音者事先声明了录音行为，对方未反对，那视为取得了对方同意，被认定合法的可能性大。”

★关于“私家侦探”

“律师，你有认识的私家侦探介绍吗？我想拍我老公的出轨证据。”

从上世纪九十年代开始，中国就出现了类似于私人侦探社的机构。但目前我国私家侦探都是不具备法律地位的。他们不具备合法身份直接介入刑事侦查活动，更不可能像侦探小说里的“福尔摩斯”“毛利小五郎”一样洞若观火，打击犯罪，只能以打着咨询公司和调查公司的名号，在法律的边缘打擦边球。

私家侦探采取化装、跟踪、窃听、偷拍等手段收集证据，实践中不乏为证明对方婚外情而不择手段搜集证据的现象。但不提倡雇佣私家侦探进行取证，因为在民事诉讼证据规则中，对证据取得者的身份并无要求，关键是取得证据的手段是否具有合法性。

在大多数离婚诉讼实践中，当事人提供的视频、录音不完整、不清晰，因而无法直接实现证明目的，达不到预期的证明力，需补正或与其它证据资料辅证才能作为定案依据。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三项规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。

根据我国民事诉讼中“谁主张、谁举证”原则，举证不利后果由举证人承担。所以离婚诉讼中当事人在提交此类证据之前，应当确保证据的真实性、关联性、合法性。

无论是在舆论场上，还是在法律的天平下，都要遵循合法的底线，不为证明过错而犯错，保留告别的尊严，爱得体面，不负遇见。

编辑：韩战团队袁蔚媛