崔建远：违约责任探微

一、关于违约责任概念的辨析

（一）违约行为的类型及其理论的必要性

1.一般理论

关于违约行为的类型，因着眼点的不同而有不同的模式。《德国民法典》（债法现代化法）既有法律效果导向型的模式，也留有构成要件导向型体系，使给付障碍法实际上呈现“混合体系”。按照法律效果导向型的模式，《德国民法典》（债法现代化法）设置了损害赔偿的规定集群（第280条至第286条）与关于解除或对待给付义务丧失的规定集群（第323条至第326条）。根据构成要件导向型体系，《德国民法典》（债法现代化法）又保留了《德国民法典》（旧债法）上的不能履行，在义务违反的抽象概念下排列着瑕疵履行、不履行（迟延）、违反保护义务和嗣后不能。构成要件导向型体系在法律效果导向型模式的框架内继续存在，在客观上形成给付障碍法的“混合体系”。它包含多个基本要素：具体是作为原给付义务排除事由的给付不能、作为损害赔偿和解除规则的核心要素的义务违反以及债务人的可归责性。

在我国，从《合同法》到《民法典》，设计不可抗力、情事变更原则、违约行为等规则时，均无给付障碍法的意识。《民法典》于“第一编总则”之“第八章”中规定不可抗力，于“第三编合同”之“第一分编通则”下设“第四章合同的履行”中规定情事变更原则，“第七章合同的权利义务终止”中安排合同解除，在“第八章违约责任”中分别规定违约行为、不可抗力和“破解合同僵局”的规则，散落于《民法典》框架内的四面八方，无心勾连各项制度内在的有机联系。如果民法学说只是把这些规定收拢于一章或一节，如同把石头、砖块和鸡蛋放置在一个筐里，没有概括抽象出积极的、带有共性的理论并形成规则，那么，此种给付障碍法理论价值不大；中国民法不抄袭之，依旧分设不可抗力、情事变更和违约行为诸项制度，也没有问题。同时，也要看到，给付障碍法基本上是就不可抗力、情事变更和义务违反诸种障碍履行的情形的消极特征立论的，这类似于债之于合同之债、缔约过失之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权损害赔偿之债。中国民法可以吸纳债的概念与体系，也可以借鉴给付障碍法。从积极的态度看，这有助于人们形成整体观，以联系地、有机地理解和把握它们；如果我们努力地探索出各项制度内在的有机关联，抽象概括出其“通则”，利于法律适用，妥当地处理个案，结果就大不相同。

《民法典》使用了违约行为这个抽象的概念（《民法典》第186条、第563条、第872条、第873条、第996条）。至于违约行为包括哪些种类，《民法典》有时则采取二分法：不履行（合同义务）与履行（合同义务）不符合约定（第577条等）；有时似乎是用了五分法：不能履行、拒绝履行、迟延履行、不完全履行和受领迟延（第164条、第180条、第516条、第519条、第563条、第580条、第585条、第589条、第590条、第687条）。

对此，笔者有如下看法：（1）把违约行为作为上位概念，统领各种具体类型的违约行为，简洁、确切，使用起来也方便，值得赞同。（2）五分法在确定解除权产生的条件时最为便捷和清晰，对于配置何种抗辩及抗辩权很有价值。（3）从违反主给付义务、违反从给付义务和违反附随义务的视角对违约行为分类，在确定解除权产生的条件构成、抗辩及抗辩权的产生和行使方面起着作用。

实务中出现了加速到期的约定，例如，某合同约定2020年2月3日付款1000万元人民币，2020年3月3日付款1000万元人民币，2020年4月3日付款1000万元人民币，……债务人若逾期支付一笔款项，则余下的付款义务均提前到期。其中的提前到期或曰加速到期，剥夺了债务人的期限利益，在债务人未于加速到期之日届满时适当履行的，成立违约责任，在此处它属于违约责任的一种特殊表现形式，再具体些说是违约金的一种特殊表现形式。当然，在不少情况下，加速到期不一定导致违约金责任的产生。

2.违约行为的类型与违约金之间的关系

在违约责任制度中，违约行为的类型确有价值。在合同针对不同的违约行为分别约定了违约金的情况下，显现出意义。例如，合同约定，出卖人每迟延1日交货，则应向买受人支付货款总额万分之五的违约金；拒绝交货，则向买受人支付货款总额10%的违约金；不能交货，则向买受人支付货款总额10%的违约金。其中显示出不同的违约行为，支付的违约金在数额上不同。尤其在合同分别约定了不同类型的违约行为产生的违约金、需要累积违约金的情况下，违约行为的类型更显现出其价值。例如，在前述案型中，若同时约定迟延履行的违约金与不能履行的违约金并罚，则会先按迟延履行的天数乘以万分之五，得出违约金的数额。该数额与不能交货的违约金数额相加，就是违约方承担的全部的违约金责任。再如，在不能履行的情况下，债权人不得请求违约方继续履行。

3.违约行为的类型与合同解除之间的关系

违约行为类型及其理论的必要性在合同解除制度中较为明显，不同的违约行为在构成解除权产生的原因时，所要求的因素不同，如不完全履行构成解除权产生的条件必须达到不能实现合同目的的程度，而在迟延履行定期行为时解除合同不问合同目的落空与否，只要债务人于宽限期内没有履行，债权人就可以行使解除权。

4.界定交易的理念对违约与否判断的影响

违约与否，和对交易界定的理念有关。例如，甲公司和乙公司（国企）订立《合作协议》，约定甲公司以其名下的工业用途的A地的国有建设用地使用权和商业用途的B地的国有建设用地使用权出资，乙公司出资6000万元人民币，设立房地产开发公司丙。实际操作过程大致是：（1）甲公司和丁公司（民企）设立了房地产开发公司丙，乙公司（过且）未参与其中。（2）甲公司将其A地国有建设用地使用权和B地国有建设用地使用权交给市土地收储中心，市自然资源管理局通过招拍挂程序出让A地国有建设用地使用权和B地国有建设用地使用权，丙公司摘牌，订立《成交确认书》《国有建设用地使用权出让合同》，并办理完毕这两宗土地的国有用地使用权的登记，取得商业用地的A地国有建设用地使用权和B地国有建设用地使用权。后来，甲公司起诉乙公司（国企），称自己已将A地国有建设用地使用权和B地国有建设用地使用权出资至丙公司，而乙公司（国企）却未出资6000万元人民币，构成违约，应当继续出资并赔偿损失。

一种意见认为，甲公司未将其名下的工业用途的A地的国有建设用地使用权和商业用途的B地的国有建设用地使用权出资至丙公司，该两宗土地的国有建设用地使用权被收归市土地收储中心，丙公司所得A地国有建设用地使用权和B地国有建设用地使用权来自市自然资源管理局。甲公司名下的A、B两宗土地的国有建设用地使用权完全不同于丙公司取得的A、B两宗土地的国有建设用地使用权，此A、B土地非彼A、B土地。因此，甲公司并未实际履行系争《合作协议》，乙公司（国企）有权援用《民法典》第525条关于同时履行抗辩权的规定，暂时拒绝出资6000万元人民币。这表明乙公司（国企）不构成违约。此其一。由于丙公司系由甲公司和丁公司两家股东出资设立，乙公司并未参与其中，这表明《合作协议》并未实际履行，弃置未用。此其二。

另一种观点则主张，系争案件在实务中常见，没有甲公司的意愿并采取积极行动，案涉工业用途的A地的国有建设用地使用权和商业用途的B地的国有建设用地使用权就不会被市土地收储中心收储，案涉两宗土地的国有土地使用权的流转在实质上是甲公司和乙公司（国企）的交易安排使然。有鉴于此，宜认定甲公司履行了出资义务，不构成违约。

（二）债务在“量”的方面未确定的情况下，违约行为如何构成？

如果债务在其“质”和“量”的方面均已确定，则债务人没有按质按量履行债务就构成违约行为，相对容易判断。如果债务在“量”的方面尚未确定，判断违约行为构成与否，则比较困难。例如，甲和乙口头约定，甲在乙通过划拨方式取得的A建设用地上兴建A楼，并归乙所有；作为对价，乙将其既有的25栋旧楼转移登记给甲。有关书面证据证明，甲负有在A建设用地上兴建A楼并归乙所有的义务，且业已履行完毕，乙占有、使用A楼长达9年；乙的楼，至少2栋旧楼，必须先行转移登记给甲，其余的23栋旧楼也要转移登记给甲。虽然尚无书面证据证明乙有此项承诺，不过，乙也未积极否认之。履行情况是，乙至今没有将其任何一栋旧楼转移登记给甲。

于此场合，如何判断乙已经违约？首先，必须确定乙将其至少2栋旧楼转移登记给甲的期限，其依据因素包括视甲建造A楼的进度和质量而确定乙将多少栋旧楼转移登记给甲，以及甲催告与否、催告的时间点。其次，应予注意，在乙占有、使用A楼长达9年的情况下，按照最利于乙的原则确定其转移登记旧楼的履行期限，甲有权立即催告乙马上办理25栋旧楼的转移登记。乙接收到催告后仍未办理转移登记的，就构成违约。

（三）特殊情况下对于违约与否的判断

某《20#22#工字钢买卖合同》约定，出卖人甲公司系钢铁生产企业，向买受人乙公司出卖50吨20#22#工字钢，价款为每吨1350元人民币，交货日期为2021年7月15日前，交货方式为买受人乙公司自提。随后，买卖人乙公司与丙公司签订连带责任保证，由丙公司对甲公司履行该《20#22#工字钢买卖合同》项下的供货义务及其责任承担连带保证责任。该《20#22#工字钢买卖合同》签订后，2021年7月15日以前买受人乙公司没有提货，也未与出卖人联系提货的事项。出卖人甲公司未催告买受人乙公司前来提货，也未将该合同项下的钢材提存。2022年2月7日，乙公司起诉甲公司及其保证人丙公司，请求甲公司承担没有及时供货的违约责任，丙承担连带保证责任。

笔者认为，系争《20#22#工字钢买卖合同》关系中，由于买受人乙公司自提货物，出卖人甲公司不负《民法典》第509条第2款规定的催告义务，以及有关告知义务，除非无力供货。尽管甲公司于买受人乙公司没有依约自提货物时没有办理提存手续，这可能影响甲公司的解除权及请求乙公司承担违约损害赔偿的数额，但不构成违约。所以，乙公司请求甲公司承担未供货的违约责任，于法无据，应予驳回。

（四）当事人通过约定改变法律认可的违约行为的种类

某《车辆运输与物流服务合同》第18.3条第2款约定：“在任何情况下，甲方未支付本合同项下的任何款项，并不构成实质性违约，除非一直未支付任何无争议的付款。”本来，甲方负有依约付款的义务，却违反约定拒不付款，特别是在乙方催告后仍不付款，纯属真正的违约行为，可是，按照该条款的约定，这些行为却不属于实质性违约，除非一直未支付任何无争议的付款。

此种约定具有免责条款（含限责条款）的性质，其法律效力如何，由《民法典》第506条等有关条款调整。

（五）真正违约与视为违约

所谓视为违约，指的是债务人未违反任何合同义务，依法本不成立违约责任，但当事人双方特别约定，在某些情况下，某行为视为违约行为。例如，某《信托贷款合同》第1.7.6条约定：“借款人具备从事其目前从事业务所必须的所有许可、资质、证照，且其签署的相关经营合同、协议及对相关经营合同、协议的任何修订和补充均为真实、合法、有效、可执行。若借款人由于相关资质、证照等原因而受到行政机关质疑或导致相关协议出现无效或可撤销风险的，则视为借款人违约，贷款人有权按本合同的约定要求借款人承担违约责任。”其中，借款人从事其目前从事业务所必须的所有许可、资质、证照，假如欠缺一份或若干，或受到行政机关质疑，不但未违反还本付息的主给付义务，而且至少在某些情况下未违反信托借款合同项下的法定义务，这在通常情况下不构成违约。但因有系争《信托贷款合同》第1.7.6条的约定，借款人欠缺上述任何许可、资质、证照，都构成违约，成立违约责任，即使借款人举证证明其欠缺许可、资质、证照不构成《民法典》第577条以下规定的违约行为，也排除不了违约行为及违约责任的成立。

当然，在借款人向贷款人负有移交许可证、资质证书及其他证照的义务的情况下，借款人未依约移交，就构成从给付义务的违反，可成立真正的违约责任；借款人因其相关资质、证照等原因而受到行政机关质疑或导致相关协议出现无效或可撤销风险，并导致贷款人的权益受损的，这构成借款人违反附随义务，也成立真正的违约责任。

再如，该《信托贷款合同》第1.11.1.11条约定：“保证人（如有）出现以下情形之一，贷款人认为危及本合同项下债权安全且借款人未及时在贷款人要求的期限内补足经贷款人认可的其他担保的：（i）保证人的担保能力下降；（ii）保证人违反保证合同的任一约定或陈述与保证的事项存在任何虚假、错误、遗漏；（iii）危及贷款人担保权利实现的其他情形。”保证人的担保能力下降又未及时在贷款人要求的期限内补足经贷款人认可的其他担保的，在借款人还本付息的义务尚未届期的情况下，依法不构成借款人违反《信托贷款合同》，本不应成立违约责任。但因系争《信托贷款合同》第1.11.1.11条之iii的约定，保证人的担保能力下降又未及时在贷款人要求的期限内补足经贷款人认可的其他担保的，便构成借款人违约，成立违约责任。

还如，合同债务有行为债务和结果债务之分，承揽合同、建设工程施工合同比较重视结果，只要定作物、建设工程合格，就不应成立承揽人、承包人的违约责任。至于承揽人、承包人更换某位工作人员，一般来说不构成承揽人、承包人违约。因为此类约定虽然看似“脱离”合同特征和不合通常情况下的违约构成，但其有意思自治原则的支撑，富含商业逻辑的底蕴，所以应被尊重和受到保护。

最后，有些对赌协议约定，目标公司的主要股东甚至高管不得发生变化，否则构成违约。因为此类约定具有意思自治原则的支撑和符合商业逻辑，所以应受尊重和保护。

（六）单方违约与双方违约

《民法典》第592条第1款关于“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任”是关于双方违约及其责任分担的规定。客观上是否存在双方违约，以及应否规定双方违约，存有不同意见。笔者认为，双方违约的确存在。其原因之一是，在双务合同中，双方当事人所负的债务并不总是具有牵连性和对价性，致使双务合同履行中的抗辩权在某些案型中无从适用。例如，某房屋租赁合同约定，出租人须在合同签订后30日内向承租人出示其拥有房屋所有权的证明文件，否则，视为违约。出租人未能依约向承租人出示此类文件，构成违约。但承租人据此主张先履行抗辩权，拒付租金，由于出租人依约出示房屋所有权证明文件的义务与承租人支付租金的义务，不构成对待给付义务，不符合先履行抗辩权的构成，承租人拒付租金即不是在行使抗辩权，而是在违约。这就构成了双方违约。双方违约存在的原因之二是，即使系争案型存在着抗辩权制度适用的余地，但抗辩效果的发生须以权利人行使抗辩权为条件，并无采用“存在效果说”的空间，事实是权利人没有行使抗辩权，或者貌似行使，实际上没有行使。这也会构成双方违约。例如，在某房屋租赁合同中，出租人交由承租人占有、使用的租赁房屋不符合约定的质量标准，承租人虽然一方面要求出租人修缮，但同时照样向出租人以支票支付全部租金，不过，该支票是作废的，致使支付租金迟延。多数说认为，承租人不是在行使先履行抗辩权，而是以作废支票欺骗出租人，也构成违约。于是，该案构成双方违约的情形。双方违约存在的原因之三是，系争案型存在着抗辩权制度适用的余地，但权利人明示放弃抗辩权，在相对人违约时无抗辩权可以行使，又拒不履行自己的债务，构成双方违约。

（七）对欺诈构成违约行为的考察

欺诈，不仅属于合同撤销制度中的元素，在某些情况下也是违约行为的表现形式，兹列举、分析如下：

1.欺诈发生在合同履行阶段，而非合同订立之时。于此场合，只能适用《民法典》第577条以下的规定，构成违约责任救济，不可适用《民法典》第148条或第149条关于可撤销的规定。

2.合同约定，欺诈构成违约。例如，某《商厦项目转让协议书》第4.3条约定：“因甲方隐瞒事实真相或未充分披露，出现第三人对本协议所指的土地使用权及项目开发权提出权利要求，或因甲方其他原因致使本协议不能履行，视为甲方单方违约，甲方按本协议约定承担违约责任。”

3.欺诈虽然发生于合同订立阶段，但该因素持续于合同生效履行的过程中，符合《民法典》第578条的规定，构成先期违约（预期违约或期前违约），或者符合《民法典》第577条等规定，构成瑕疵履行或迟延履行或不能履行。在这些情况下，应当允许债权人追究债务人（欺诈者）的违约责任。指出这一点具有积极意义：虽然欺诈的构成要件只有欺诈行为、欺诈的故意、受欺诈者由此陷于错误的认识、受欺诈者基于该错误的认识缔结了合同，未将欺诈给受欺诈者造成了较为严重的损失作为构成要件，但是，在裁判的实务中，是否允许基于欺诈而撤销合同，裁判者时常将欺诈造成的后果严重与否作为考量的因素。如此，在欺诈虽然成立但所造成的后果较为轻微甚至没有的情况下，受欺诈者主张撤销合同很可能得不到裁判者的支持，而援用《民法典》第577条等规定，请求欺诈者承担违约责任，则很可能如愿以偿。

4.欺诈虽然发生于合同订立阶段，但属于其后违约的重要或关键因素，虽然其后的违约完全符合违约责任成立的要件，但将欺诈一并考虑进来，至少在某些合同中具有意义。例如，在消费合同的场合，其后的违约仅仅是瑕疵，单凭这一点尚难适用《消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿的规定，而将欺诈纳入，则可以追究商家惩罚性赔偿的责任。

（八）当事人约定的违约行为不符合法律的界定时如何认定？

违约行为，是指不履行当事人各方成立的合同项下的义务。但不妨碍当事人各方在合同中约定，当事人一方实施了该合同内容以外的行为也构成违反该合同的行为，该当事人应向另一方承担违约责任。例如，某《合作协议》第6.2.4条约定：“在本协议期间，保证人承诺，未经甲方书面同意，不转让其直接或间接持有的其他公司的股权（如有），否则，视为保证人根本违约。”该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，不悖逆公序良俗，应当有效。

与某《合作协议》第6.2.4条约定的走向不太相同，某《电子商务服务平台软件系统建设框架合同》第8.1条前段约定：“乙方应在合同所约定的时间内完成和交付本合同约定的系统修改服务。如因乙方单方面原因导致工作计划不能按期完成，甲方同意给予乙方一定时间范围的宽限期，宽限期内不追究乙方的违约责任；如乙方在宽限期内仍未完成工作计划，甲方有权要求乙方补偿和采取补救措施，并继续履行本合同所约定的义务……”。对该约定的一种解释是：乙方因其原因导致工作计划不能按期完成，构成违约。在这样的前提下，乙方在宽限期内进行系统修改服务，没有也不应该将其违约行为的性质消除，依法应当承担违约责任。可是，该约定却称“宽限期内不追究乙方的违约责任”。依法有违约责任却约定不追究违约责任，在另一个层面上可以说本来是违约行为却约定不算作违约行为，这改变了法律的理念及规定。诚然，对该约定还可能有另外的解释：尽管乙方因其原因导致工作计划不能按期完成已经构成违约，但乙方在宽限期内进行系统修改服务不属于违约行为，乙方于此期间不承担违约责任，所谓“宽限期内不追究乙方的违约责任”，即为此意。

以上第一种解释的结果是当事人通过约定改变了法律的理念及规定，而第二种解释则否。

（九）未履行却不构成违约

提供给付发生阻却违约及其责任的效能。同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权的行使也具有阻却违约及其责任的效力。再就是罹于时效的债务不履行也不以违约论。

（十）债权的不当行使与违约行为

租赁房屋的面积少于房产证记载的，订立租赁合同时出租人不知情，遇此情形，承租人行使了抗辩权，使出租人未能多得租金，这有法律依据。于此场合，出租人请求按照合同约定交付租金，即行使债权，虽然不当，但不构成违约；承租人相应的权利是抗辩，而非追究出租人行使债权不当的违约责任。

出租人请求承租人按照合同约定支付租金，承租人没有行使抗辩权，支付了租金，出租人因此不当获益，是否构成侵权行为、不当得利和违约行为？由于出租人是依合同约定而取得租金（包括“质”和“量”），具有法律根据（《民法典》第985条），不成立不当得利。不过，承租人因此将租赁合同撤销，则出租人取得的超出租赁物相应对价的租金部分，构成不当得利。再者，如果租赁合同明确约定租金数量以核实的租赁物的面积为准予以确定的，则表明出租人收取的超出租赁物相应对价的租金没有法律根据，故不待租赁合同撤销、解除，出租人多收取的租金构成不当得利。此其一。承租人多付租金为其“送货上门”，出租人基于给付受领权而占有之，并进而享有所有权，这与侵权行为的特征不尽吻合，特别是在承租人无证据证明出租人在这方面存在过错的情况下，更不得认定这构成侵权行为。此其二。承租人支付租金，包括多付租金，乃其交易成本的组成部分，而交易成本的投入，在一定意义上也可以说是“损失”，是不得称作出租人侵害承租人的固有利益的。既然不得称作承租人的固有利益，就不宜认定出租人受取租金构成侵权行为。此其三。如果租赁合同明确约定租金数量以核实的租赁物的面积为准予以确定，且承租人请求出租人核实租赁物的面积，而出租人却拒不核实或拖延核实，依然按照租赁合同的约定请求和受领租金，应属不当行使债权，构成违约行为。出租人违反其他附随义务而多收租金，也构成违约行为。此其四。

三、应当完整地把握受领迟延

受领迟延不像不能履行、拒绝履行、迟延履行和不完全履行会产生较为确定的法律效果，在不同的立法例上的命运不尽相同，学者对它的看法存在分歧，有必要进行梳理和思考。

（一）受领迟延的界定

受领迟延，或曰债权人迟延，是指债权人对于债务人向自己提供履行（提出履行）无正当理由地未为受领或违反予以必要协助配合的义务，致使债务履行处于迟延状态的现象。

尽管债务人适当履行债务或提供履行（提出履行），可是债权人不予受领或不予协助配合，清偿终难结束，因此要使债务人仍受合同拘束、承担由履行迟延产生的责任以及损失，显然是不公平的。因此，有必要贯彻诚信原则，特设受领迟延制度，以调整债权人和债务人之间的利害关系。

（二）受领迟延的构成要件

1.对于履行债务的受领，必须要有债权人的合作

对于有些履行，债务人可以不必经债权人的任何协助而履行，如遵守禁止竞业的规定。在这种情况下，不存在受领迟延的问题。但在绝大多数情况下，债务人都需要得到债权人的协助。例如，《民法典》第509条第2款规定：当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务；第775条第1款前段规定：定作人应当按照约定提供材料的义务；第798条规定：发包人及时检查隐蔽工程的义务；等等。

2.债务人已按债务本旨提供履行（提出履行）

如果债务人不提供履行（提出履行），或没有按债务的本旨提供履行（提出履行），就不发生受领迟延。例如，《民法典》第740条第1款第1项规定：出卖人向承租人交付的标的物严重不符合约定承租人可以拒绝受领。

此处所谓提供履行（提出履行），是指依债务本旨，于适当处所、适当期限，以适当方式实行提出给付。其法律性质为意思通知，必须以应当为给付的方式为之，即履行须正常，应当完备。其次，履行必须在正确的地点进行。再次，履行应当符合诚信原则，如不得在午夜送货上门或在叫骂声中提供履行。最后，通常要求现实地提供履行，即债务人必须完成履行所应为之一切必要行为，使债权人处于即得受领（仅须为受领行为）的状态。这在往取债务、赴偿债务和寄送债务的场合有不太一样的要求。在赴偿债务的场合，债务人必须将标的物送至债权人之处，只要送至了，就表明提供履行了，债权人无理由地拒绝受领，当然构成受领迟延。在寄送债务的场合，仅仅有寄送的事实尚不足够，还需要标的物到达债权人之处，方才表明债务人提供履行了，只有这样，债权人才可以决定是否受领给付。就是说，运输途中的迟延不引起受领迟延。

与现实提出不同的是言词提出履行。所谓言词提出履行，债务人以准备履行的事情通知债权人，以代提供履行。它不得仅有通知，还必须有履行准备的行为为前提。否则，仅系徒托空言，不发生通知的效力。在以下两种情况下债务人得以言词提出履行：其一，如果债权人表示，其将不受领给付（如其对合同的效力有争辩或认为给付存在瑕疵）。于此场合，假如还要求债务人现实地提供履行，就对债务人负担过重。如果债权人虽然准备受领给付但拒绝为对待给付，则也不需要债务人现实地提供履行。其二，在往取债务的场合，系债权人到债务人之处受领给付，于此场合，债务人以言词提供履行，债权人不到达债务人处，就构成受领迟延。在选择权归属于债务人的选择之债的场合，债务人可以言词提供履行。在以计算清单确定所欠金额的债务中，债务人可以催告债权人实施必要的协助行为（如催告寄送计算书等），视同言词提供履行。

更有甚者，对于债权人协助配合的行为已经按日历指定的具体、明确的时间，或其自通知时起可以按日历来计算的，如果债权人应当在通知之后的2周去提取向自己负担之物，则在据此确定的日子到来之后，债权人即陷于迟延。还有，如果雇主果决地不再雇用雇员，则依诚信原则，可以免于言词提供履行。在雇主提出立即终止的情形，亦同。

以上所述不加以债务人过重负担的规则，较好地平衡了双方当事人之间的利益关系，可资借鉴。

提供履行（提出履行）必须具备如下特点：“债权人除了受领债务人所提供的给付外，不需要再做些其他什么工作。”为做到这一点，债权人通常必须获知债务人履行，如果债务人只是随身携带着所负担的金钱，而不告知自己已经准备好了付款，那么，这是不够的。未指定履行期限的，或者债务人有权在指定的时间之前履行的，债权人不因自己一时不能受领债务人提供的给付而陷于迟延，但债务人已经于此前适当时间向债权人通知给付的，不在此限［《德国民法典》（旧债法）（债法现代化法）第299条］。这有其道理，值得中国法及理论借鉴。

3.债权人拒绝受领，或不能受领所提供的履行

所谓拒绝受领，是指债权人对债务人提出的履行表示拒绝受领的意思，或履行兼需债权人的协助配合而债权人却消极地不为协助配合。在这方面，《民法典》设有若干规定。例如，第570条第1款第1项关于“债权人无正当理由拒绝受领”的规定；第589条第1款关于“债务人按照约定履行债务，债权人无正当理由拒绝受领的”的规定；第830条后段关于“收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用”的规定；第837条关于“……收货人无正当理由拒绝受领货物的，承运人依法可以提存货物”的规定；第957条第1款关于“行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人依法可以提存委托物”的规定。

所谓不能受领，是指履行可能因债权人的主观事由（不问有无故意、过失）不能受领给付，或者不能协助配合完成债务的履行。例如，债权人病患就医迟到，雇主将工厂封锁致工人无法进行工作。不过，林诚二教授认为，如果因不可归责于债权人的事由致不能受领，应不发生受领迟延的问题。

（三）受领迟延的法律效果

1.债权人就其迟延受领而承担违约责任

在法律规定或当事人约定受领给付为真正义务的情况下，债权人受领迟延且无正当理由的，应当承担违约责任。

所谓法律规定，例如，《民法典》第589条第1款规定：“债务人按照约定履行债务，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以请求债权人赔偿增加的费用。”限于赔偿增加的费用，既源于因果关系的制约，又与受领义务在义务性上相对较弱有关。

所谓当事人约定受领为真正义务，例如，某《合同书》第8条第3款约定：“乙方不得拒绝受让股份，拒绝受让的或拒绝参与办理转让手续的应根据本合同第12条第5款规定承担违约责任。”这不限于受领迟延导致的直接损失，而是属于《民法典》第584条正文后半句规定的“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。

2.债权人的既存义务不因受领迟延而消失

《民法典》第881条第1款规定，技术咨询合同的委托人不接受或逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。第884条规定：技术服务合同的委托人不接受或逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。这是受领义务为不真正义务的体现之一。

3.阻却债务人负担违约责任

《民法典》第778条中段前半句“定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限”，表明受领迟延时，债务人无须就债权人受领迟延导致的自己不履行承担违约责任。这也是受领义务为不真正义务的体现。

4.减轻债务人的责任

受领迟延，乃权利不行使，债务人的债务并不消灭，不过，债务人的责任得因此减轻或免责。有些立法例规定，在受领迟延的情况下，债务人仅就其故意或重大过失负有责任（如中国台湾地区“民法”第237条）。其他中国法未设此类明文，应填补此种法律漏洞，因为合同不履行造成的损失与受领迟延具有因果关系，无过失的债务人对债务不履行所致结果是无辜的，假如责令一般过失的债务人承担违约责任，也忽视了受领迟延是导致损失的主要原因，有失公平。

5.债务人无须支付利息

《民法典》第589条第2款：“在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息。”这还是受领义务为不真正义务的体现。

6.债务人中止履行

《民法典》第529条规定：“债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行……”这亦为受领义务为不真正义务的体现。

7.债务人因受领迟延而提存

债权人受领迟延，债务人因此有权将标的物提存（《民法典》第570条至第574条、第529条、第837条、第916条、第957条），这是受领迟延最典型的法律效果。债务人通过提存消灭自己的债务（《民法典》第557条第1款第3项）。

债务人提存是否也是一项义务？回答是肯定的，但其为不真正义务，因为债务人不予提存，其义务消失的结果就不会出现，难以对抗债权人关于继续履行的主张。

8.债务人因受领迟延而有权解除合同

《民法典》第778条中段规定：“定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”

某《合同书》第5条第2款约定：“甲方应于本合同签署后六个月内向乙方交付A地块。甲方于交地前五天应向乙方发出交地书面通知，乙方应于接收该通知后安排于该交地日期支付甲方第二笔定金及首期转让款，接受土地并向甲方出具已交付本项目用地的证明，如果乙方无正当理由于收到通知后五个工作日内不支付第二笔定金或首期转让款，或不接受土地，或不出具上述证明，则甲方有权解除本合同。”

9.受领迟延导致价格制裁

《民法典》第513条后段规定：“逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”这表明受领迟延是价格制裁的事由。

10.受领迟延在连带债务中发生绝对效力

《民法典》第520条第4款：“债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力。”

四、关于违约责任方式的甄别

关于违约责任表现为什么形态，认识并不统一。例如，作为违约责任总纲的《民法典》第577条未出现支付违约金或违约金责任之类的字样，但通说认为违约金责任是违约责任的方式之一。关于定金罚则也存在着它会否为违约责任方式的不同意见，需要甄别。

（一）违约责任与定金及定金罚则

《民法典》在“第三编合同”所辖“第一分编”中的“第八章违约责任”架构内设置了定金（第586条至第588条）。随之出现了定金罚则是否为违约责任方式的问题。有专家学者持肯定态度。对此，笔者不予赞同，理由如下：（1）从违约责任系违反合同义务所生的第二性义务的视角看：交付定金义务属于第一性义务，而非第二性义务。交付定金的一方违约，定金不予返还，从接受定金的一方看，他未承担义务，这背离违约责任的规定；从交付定金的一方看，他只不过无权请求所交定金的返还，不再承担新的负担，未再负担第二性义务，这里没有符合违约责任的因素，似乎是负有不真正义务。当然，接受定金的一方违约，他需向交付定金的一方双倍返还，这属于第二性义务，在这个意义上符合违约责任的规定。尽管如此，由于定金罚则涵盖两个方向的内容，有一个方向完全不具备违约责任的因素，因而称定金罚则属于违约责任至少是不周延的。（2）从违约责任系一般担保的视角看：所谓一般担保，是指义务人以其全部责任财产作为向对方履行债务、承担责任的物质基础，或者说，在义务人违约时，对方有权就义务人的任何财产申请强制执行。定金罚则符合这个规定吗？交付定金的一方违约，无权请求返还，不承担新的负担，接受定金的一方无权再就交付定金的一方的其他责任财产申请强制执行。这不符合违约责任的规定。当然，接受定金的一方违约时，交付定金的一方有权就交付定金一方的任何责任财产申请强制执行双倍数额的定金，这符合违约责任的规定。所以，结论同上：由于定金罚则涵盖两个方向的内容，有一个方向完全不具备违约责任的因素，因而称定金罚则属于违约责任至少是不周延的。（3）在中国大陆现行法及其理论上，违约责任关系不是从属于合同关系的从法律关系，即使违约金责任关系也是如此（罗马法、德国法系均认为违约金关系是从属于合同关系的法律关系）；而定金合同系从属于合同的从合同，定金关系为从属于合同关系的从关系，定金罚则同样从属于合同关系。（4）多数说认为《民法典》一般不要求过错作为违约责任的成立要件，只在某些类型的违约责任中以过错为成立要件；定金罚则一律以违约方具有过错为生效要件。（5）违约责任的成立不考虑违约行为是否影响合同目的实现，而定金罚则的生效以违约行为致使合同目的不能实现为要件之一。（6）《民法典》列举违约责任的方式（第577条等）时，没有列举定金罚则。当然，《民法典》第577条的表述是“……赔偿损失等违约责任。”此处“等”字是否包含定金罚则呢？有持肯定观点的，如全国人大常委会法制工作委员会民法室把定金划入约定的赔偿损失，与违约金并列。对此，笔者难以赞同，因为定金与赔偿损失存在着实质性的差异：A.赔偿损失在“质”和“量”方面都是法定的，而定金条款虽属约定，但其法律效果却是法定的。B.《民法典》明文曰“……定金作为债权的担保”（第586条第1款前段）。由于现代法学理论所称“担保”不包括违约责任、侵权责任之类的“一般担保”，将定金、定金罚则解释为违约责任的方式不合此说。其实，定金或定金罚则不同于违约责任之点实在不少，这从上下文所析中不难看出。把《民法典》第577条中所谓“等违约责任”解释为包含“支付违约金”甚至包括“减少价款或者报酬”（但从事实的角度看，可将它看成赔偿损失的特殊表现形式）之类的方式，更为可取。（7）违约责任贯彻完全赔偿原则，而定金罚则不循此例，另有自己的原则——交付定金的一方违约，致使不能实现合同目的，无权请求返还定金；接受定金的一方违约，致使不能实现合同目的，双倍返还定金，就最终结果而言，守约方所得可能超出所受损失，也可能低于所受损失，无论如何，均非定金罚则关注之所在。（8）在举证责任方面，守约方请求违约方承担违约损害赔偿，必须举证证明违约行为给自己造成的损失；而在定金罚则的场合，不存在这样的举证证明责任。（9）在过错责任的领域适用应当预见规则、与有过失规则、减轻损失规则和损益相抵规则，而在定金罚则中不考虑这些规则。（10）定金罚则确实具有担保责任——不同于违约责任那种一般担保作用的切实保障债权实现的功能，而违约责任仅仅具有一般担保作用，不具有特别担保作用。故在现代法及其理论上不再把违约责任划入担保体系之中。（11）定金是当事人一方向另一方支付一定数额的金钱，违约金也是，差别只在于事前支付、事后支付。既然如此，法律有必要同时设置两种似乎叠加的制度吗？若取肯定态度，在违约责任理论的分析框架内难以证成其合理性，而采用“定金是债的担保，而违约金则否”的分析架构才有说服力。当然，确有学说认为定金和违约金均为契约的确保。其实，在笔者看来，称定金系契约的担保名实相副，至于违约金，于其被约定之初仅仅是给债务人心理压力，在这个方面它与违约损害赔偿并无实质差异，它与定金、保证、抵押权、质权、留置权等（特殊）担保倒有实质差异。这在上文“（2）”中已经阐释过，不再赘言。一句话，将定金划入违约责任的体系之中，难以服人。

差异如此根本，若把定金罚则纳入违约责任的体系之中，则意味着将违约责任规则适用于定金罚则的领域。若果真如此，特别是把应当预见规则、与有过失规则、减轻损失规则和损益相抵规则适用于定金罚则的领域，那么，负面结果是巨大的，定金罚则的面貌全非。若不允许应当预见规则、与有过失规则、减轻损失规则和损益相抵规则适用于定金罚则的领域，必须说明理由，其理由恐怕仍是定金罚则属于担保、具有从属性，可这样一来，定金罚则属于违约责任之说便自我否定了。

（二）违反担保合同所成立的违约损害赔偿具有特殊性

在担保合同约定有违约金的情况下，担保人违反担保合同，应当承担违约金责任。在出质人未依约定交付质物的情况下，“担保权人”请求出质人交付质物，即承担继续履行责任，应当得到法律的支持。甚至在出质人不予配合办理出质登记、抵押人不予配合办理抵押登记的情况下，“担保权人”请求出质人、抵押人继续履行合同，配合办理出质登记、抵押登记，也有理由，这与行为债务不得强制是不同的。

以下所论，不包含继续履行责任和违约金责任的内容，仅在违约损害赔偿这点上分析违反担保合同的后果不同于违反买卖合同、权利转让合同（如股权转让合同、国有建设用地使用权转让合同）的后果。

出卖人违反买卖合同、转让人违反权利转让合同，买受人、受让人就没有取得或没有及时取得标的物，或者取得的标的物存在瑕疵，合同目的全部或部分落空。由于中国法上的担保合同从属于、服务于主合同（独立保函除外，为便于讨论，暂且不论之），担保人违反担保合同，担保权人的交易目的不一定落空。例如，虽然担保人不依约、不依法办理抵押登记、出质登记，或者违反非经担保权人同意不得转让担保物的约定，似应成立违约责任，但是，债务人已经适当地履行了主合同项下的债务，或已将主合同项下的标的物适时提存，或把两项主债务进行抵销的，担保权人便毫无损失，因此，不但在主合同关系中不成立违约责任，而且在担保合同关系中也不成立违约损害赔偿责任。于是出现了担保合同已被违反却不成立违约损害赔偿责任的现象。

债务人违反了主合同项下的债务，并触发了担保债务开始实际履行的条件，依交易安排，此时担保权本应开始行使，却因担保人不依约、不依法办理抵押登记、出质登记致使担保权未能设立，或者担保权虽已设立但担保人违反非经担保权人同意不得转让担保物的约定，导致担保权行使受制，依理应当成立违反担保合同的责任。不过，于此场合，债务人的责任财产足以清偿被担保债务，且直接从债务人的账户上划款以实现被担保债权远比实行担保权保障被担保债权实现更为经济合理，这使担保权无用武之地，换句话说，担保权人未因担保合同被违反而遭受损失，这再次出现了担保合同已被违反却不成立违约损害赔偿责任的现象。

在债务人违反了主合同、担保人违反了担保合同的情况下，担保权人确因担保权的缺失或行使受制遭受了损失，如债务人的责任财产不足以清偿数个并存的债权，担保人的债权因欠缺优先受偿的效力仅仅实现了部分，违反担保合同的损害赔偿因此成立。此种赔偿范围的计算基础和基准，不局限于担保合同本身，而是要将视野延伸至主合同，看债务人不履行主合同项下的债务给担保权人造成了多少损失，并结合担保权有无发挥作用的空间。比如说，债务人不履行主合同项下的债务导致10万元人民币的损失，因债务人有数个并存的债权人，担保权人的债权仅实现了8万元。于此场合，担保人应当向担保权人赔偿2万元人民币。与此有别，如果担保权人所受10万元人民币的损失已经从债务人之处得到了赔偿，则担保人不承担违约赔偿责任，尽管他确实违反了担保合同。

（三）违约方拒不执行继续履行的判项所生责任

例如，甲公司和乙公司所立合同仅仅约定了一种固定数额人民币1,275,000元的违约金，未分别约定可累积计算的迟延履行的违约金和不能履行的违约金。另外，甲公司向乙公司支付了一笔定金。其后，乙公司违约。经过诉讼，法院判决乙公司应继续履行合同，向甲公司支付人民币1,275,000元的迟延履行违约金。乙公司仅支付了违约金，但未执行继续履行的判项。

问题之一

在系争合同仅仅约定了一种固定数额的违约金，未分别约定可累积计算的迟延履行的违约金和不能履行的违约金的前提下，违约方乙公司根据生效的民事判决已经向守约方甲公司支付人民币1,275,000元的迟延履行违约金，但未执行继续履行的判项，这是否构成乙公司第二次违约？甲公司可否要求乙公司承担新的违约责任，支付损害赔偿呢？

首先，澄清概念。继续履行是一项义务，不论时间跨越没有，都是一项义务。既然是一项义务，则乙公司没有按民事判决继续履行合同，即没有履行该同一项义务，仍是同一项违约，而非第二次违约。

其次，具体规则及观点。如果系争合同约定的违约金不是依日期累积计算的，则该违约金就是一个固定的数额，不会随着违约的持续而不断增加数额。如果民事判决已经取代了系争合同，则自民事判决生效之后，只按该民事判决执行，不应再按照系争合同的约定发生法律效果。如果民事判决没有取代系争合同，则民事判决生效，按照该判决执行；如果当事人没有执行该判决，则按照系争合同的约定发生法律效果。

在系争案件中，乙公司没有按照民事判决继续履行合同，不是第二次违约，而是继续违约（违反同一项义务）。既然是继续违约，而非第二次违约，那么，违约金给付后，就不应再付违约金。但是，《民法典》第585条第2款规定，违约金数额低于实际损失的，守约方有权请求增加数额。乙公司没有执行继续履行的判项，给甲公司造成了新的损失，甲公司可以举证证明乙公司支付的违约金在数额上低于损失数额的，可请求乙公司予以增补。

问题之二

如果甲公司就乙公司不执行继续履行的判项，不可选择延迟履行违约金以外的责任方式，系争合同又没有约定其他的违约金条款，那么，这是否意味着继续履行的判项没有意义？因为就算乙公司不继续履行，甲公司也不能提出其他损害赔偿主张？

笔者认为，在这种情况下，甲公司不可请求乙公司承担不执行继续履行的违约金责任，因为违约金以甲公司和乙公司之间有约定为准。但这不意味着甲公司必然无权请求乙公司承担损害赔偿。一方面，《民法典》是否允许守约方请求违约方支付违约金的同时请求违约方赔偿损失，态度不明，观点不一。实务中（包括法院、仲裁庭）大多奉行如下理念及规则：如果合同约定有“违约方除向守约方支付违约金以外，还应赔偿守约方的损失”之类字样的，那么，守约方有权同时请求违约方支付违约金和赔偿损失；如果合同的约定没有此类字样，则守约方只得请求违约方支付违约金。另一方面，此处情形较为特殊，是乙公司不执行继续履行的判项，这会增加甲公司的损失，假如不允许乙公司就此负责赔偿，就使甲公司的损失得不到填补，也放纵了违法的乙公司，准许甲公司请求乙公司承担损害赔偿责任，更为妥当。

问题之三

就乙公司不执行继续履行的判项，甲公司只得根据定金罚则要求乙公司双倍返还定金，不可以要求损害赔偿吗？根据《民法典》第588条第2款的规定，在定金不足以弥补一方违约造成的损失时，非违约方可请求违约方赔偿超过定金数额的损失。那么甲公司是否可以援用《民法典》第588条第2款的规定，要求乙公司作出损害赔偿？

笔者对此回应如下：《合同法》遵循的逻辑是违约金以赔偿性为原则，违约金与违约损害赔偿在本质上是同一个性质，故守约方请求违约方支付违约金的，就不得再请求违约方承担损害赔偿责任（第114条第1款）；当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款（第116条），所以，“甲公司可以根据定金罚则要求乙公司双倍返还定金，但不可以要求损害赔偿”。

经过实务检验，上述理念及规则不太合理，有时守约方因违约方的违约受到的损失未能得到完全弥补，于是，《民法典》第588条第2款对合同法的规定进行了修正：“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”笔者赞同这种修正。因此，在当下，甲公司举证证明其所得定金的数额低于乙公司违约所致损失时，可以援用《民法典》第588条第2款的规定，请求乙公司予以损害赔偿。

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