律师代理未成年人当事人法律援助民事案件操作指引(2023)

(试行)律师代理未成年人当事人法律援助民事案件操作指引(2023)

(本指引于2023年1月4日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈)

第一章 总则

第1条 为有效保护未成年人合法权益,提升法律法援律师(以下简称:法援律师)办理未成年人民事案件的规范化和专业化水平,保证未成年人民事法律援助服务的质量,依据《民法典》、《民事诉讼法》、《律师法》、《未成年人保护法》等法律法规的规定,制定本办案指南。

第2条 法援律师办理未成年人民事案件,应遵循“积极、优先、亲和、关怀”的理念,坚持未成年人利益最大化和特殊、优先保护原则,勤勉尽责,恪守律师职业道德和执业纪律,依法维护未成年人各项民事权利和诉讼权利。

第3条 下列民事案件由人民法院少年法庭审理:

(1)涉及未成年人抚养、监护、探望等事宜的婚姻家庭纠纷案件以及适宜由少年法庭审理的离婚案件;

(2)一方或双方当事人为未成年人的人格权纠纷案件;

(3)侵权人为未成年人的侵权责任纠纷案件,以及被侵权人为未成年人,由少年法庭审理更为适宜的侵权责任纠纷案件;

(4)涉及未成年人的人身安全保护令案件;

(5)涉及未成年人权益保护的其他民事案件。

人民法院审理涉及未成年人身份关系的民事案件,一般不公开审理;侵权案件审理时涉及未满十八周岁未成年人犯罪的,一律不公开审理。

第4条 法援律师在履职中掌握的未成年当事人的个人身份信息和隐私及案件情况,依法负有保密义务,不得向其他单位和个人披露。

第5条 法援律师应当配合审判人员对当事人进行相关法律和家庭伦理道德方面的宣讲和引导,督促当事人妥善化解纠纷,认真履行民事义务。

法援律师与未成年当事人沟通时,语言应当温和、通俗、易懂,提问方式应当尽量简单、明了、清楚,不得使用批评性、指责性、侮辱性以及有损人格尊严等性质的语言。

第6条 重大、复杂、疑难未成年人案件,应当提请律师事务所集体讨论,并将讨论结果向指派案件的法律援助机构备案。

第7条 法援律师在办案中发现下列未成年当事人遭受或者疑似遭受不法侵害以及面临不法侵害危险情形的,应立即向公安机关报案,并按主管司法行政机关的要求报告备案:

(1)未成年当事人的生殖器官或隐私部位遭受或疑似遭受非正常损伤的;

(2)不满十四周岁的女性未成年当事人遭受或疑似遭受性侵害、怀孕、流产的;

(3)十四周岁以上女性未成年当事人遭受或疑似遭受性侵害所致怀孕、流产的;

(4)未成年当事人身体存在多处损伤、严重营养不良、意识不清,存在或疑似存在受到家庭暴力、欺凌、虐待、殴打或者被人麻醉等情形的;

(5)未成年当事人因自杀、自残、工伤、中毒、被人麻醉、殴打等非正常原因导致伤残、死亡情形的;

(6)未成年当事人被遗弃或长期处于无人照料状态的;

(7)发现未成年当事人来源不明、失踪或者被拐卖、收买的;

(8)发现未成年当事人被组织乞讨的;

(9)其他严重侵害未成年当事人身心健康的情形或未成年当事人正在面临不法侵害危险的。

第二章 收案

第8条 律师事务所依据法律援助机构的指派,指定本所律师担任法律援助民事案件未成年当事人的诉讼代理人。

律师事务所出具接受指派函,与法律援助机构出具的法律援助公函一起呈交人民法院。

第9条 办理委托手续:

(1)律师事务所与未成年当事人及其监护人签署《聘请律师合同》一式叁份,一份交未成年人监护人,一份交指派案件的法律援助机构,一份由法援律师附卷存档;

(2)未成年当事人及其监护人签署委托书,一式两份,一份交受理案件的人民法院,一份由法援律师附卷存档;

(3)律师事务所与未成年当事人及其监护人签订的《聘请律师合同》和未成年当事人及其监护人签署的委托书,应当载明具体的委托事项和权限。

特别授权范围:

代为调查、提供证据、代为出庭、代为和解、接受调解、代为承认、变更、放弃诉讼请求、提起反诉、申请撤诉。

一般授权范围:

代为调查、提供证据、代为出庭、自行和解、接受调解。

十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人,可以独立办理委托手续。

(4)律师事务所和法援律师不得要求未成年当事人及其监护人支付任何形式的费用,不得接受未成年当事人及其监护人的财物或者牟取其他利益。

(5)律师事务所接受委托后,应当办理收案登记,编号建立卷宗。

(6)受援人提出反诉请求且符合《民事诉讼法》关于反诉相关规定的、其他当事人提起与受援人有利害关系的反诉且人民法院受理该反诉的,法援律师应及时报告法律援助机构,并协助受援人申请追加法律援助,法律援助机构追加指派的,应另行办理反诉委托手续。

第10条 未成年当事人及其监护人有证据证明法援律师不依法履行职责的,可以请求法律援助机构更换法援律师。

法律援助机构决定更换的,律师事务所可以申请另行指定法援律师,法律援助机构同意的,另行办理指派、委托手续。

律师事务所因客观原因无法另行指定的,应当书面报告法律援助机构,法律援助机构另行指派其他承办机构的,律师事务所与未成年当事人委托关系解除。

第11条 下列情形之一的,法援律师有权终中止委托关系,并向指派案件的法律援助机构报告:

(1)未成年当事人不再符合法律援助条件的;

(2)案件依法终止审理或者被撤销的;

(3)未成年当事人及其监护人自行委托其他代理人的;

(4)未成年当事人及其监护人要求终止法律援助的;

(5)未成年当事人利用法律援助从事违法活动的;

(6)未成年当事人及其监护人故意隐瞒涉案重要事实或提供虚假证据的;

(7)法律、法规规定应当终止法律援助的其他情形。

指派案件的法律援助机构决定终止法律援助的,律师事务所与未成年当事人委托关系解除。

第12条 法援律师应当告知未成年当事人及其监护人下列法律服务风险和法律服务要求:

(1)律师不承担办案风险,律师不能承诺办案结果,也无法承诺办结案件的具体期限;

(2)律师依法维护当事人的合法权益,不得弄虚作假和提供伪证;

(3)律师依法提供法律服务,不负责向办案人员请客送礼和行贿;

(4)未成年当事人及其监护人应当积极举证,律师代为调查取证的,未成年当事人及其监护人应当全力配合;

(5)未成年当事人及其监护人隐瞒重要事实或委托的事项违法或者利用法援律师提供的法律服务从事违法活动的,法援律师有权拒绝代理。

第13条 律师事务所接受指派的,法援律师应当办理如下事项:

(1)复制未成年当事人及其监护人的身份证明材料、未成年当事人与其监护人身份关系证明材料;

(2)要求未成当事人及其监护人提供诉讼证据复印件、复制件,核对原件后,将原件及时交还未成当事人监护人妥善保管;收取原件的,要制作证物清单,由未成当事人监护人、法援律师分别签字附卷。

(3)应当向未成当事人及其监护人解释或讨论如下涉案事项:

A、案件是否属于人民法院管辖;

B、起诉是否符合《民事诉讼法》相关规定;

C、诉讼请求是否超过诉讼时效期间;

D、与案件有关的法律规定;

E、未成年当事人各项诉讼权利和义务;

F、对方当事人是否反诉,如反诉或有反诉可能的,反诉的事实与理由;

G、是否有申请回避的事实、理由和必要性。

第14条 法援律师会见或约谈未成年当事人及其代理人应制作包含以下主要内容的会见/谈话笔录:

(1)谈话的起讫时间、地点、事由。

(2)律师、记录人姓名,未成年当事人及其监护人姓名、联系方式、通讯地址。

(3)核实未成年当事人及其监护人的身份信息及其相互关系。

(4)介绍会见/谈话律师及其记录人,确认未成年当事人及其监护人自愿同意律师事务所指定的律师办理其委托案件或事务。

(5)告知未成年当事人及其监护人法律服务风险和法律服务要求。

(6)告知未成年当事人及其监护人联系方式和通讯地址变动的,应当及时书面通知法援律师,否则原确认的联系方式和通讯地址为有效沟通渠道。

法援律师代理期间,涉及下列事项:开庭通知、举证通知、判决书或调解书等送达、上诉期限等事由的告知,律师将通过有效沟通渠道通知或送达或告知的,将视为未成年当事人及其监护人已收到。

(7)未成年当事人及其监护人案情陈述、诉讼请求及相关证据。

(8)法援律师的工作思路和面临的诉讼风险。

(9)告知未成年当事人及其监护人对案件办理有其他意见、建议,应及时知会法援律师。

第15条 律师事务所在接受未成年人民事案件委托时,发现未成年当事人及其监护人没有经济能力聘请律师,需要提供法律援助,且未成年当事人符合获得法律援助条件的,应当指导未成年当事人及其监护人向民事案件承办机关所在地法律援助机构申请法律援助,代为具有下列情形之一的未成年人申请司法救助:

(1)受到犯罪侵害急需救治,无力承担医疗救治费用的;

(2)因遭受犯罪侵害导致受伤或者财产遭受重大损失,造成生活困难或者学业难以为继的;

(3)赔偿责任人死亡或者没有赔偿能力、不能履行赔偿责任,或者虽履行部分赔偿责任,但不足以解决未成年被害人生活困难的;

(4)办案机关认为应当救助的其他情形。

第16条 未成年当事人及其监护人向法援律师了解委托事项进展情况、咨询相关法律事务的,法援律师应当通报案件办理情况,提供法律咨询服务。

第三章 证据调查、收集、保全和审查

第一节 一般规定

第17条 法援律师调查收集证据应当合法、客观、全面、及时,不得伪造、变造证据,不得威胁、利诱他人提供虚假证据,不得妨碍对方当事人合法取得证据,不得协助或诱导未成年当事人及其监护人伪造证据。

第18条 法援律师应持律师事务所介绍信和律师执业证调查、收集与本案有关的材料;依法须持法院调查令的,法援律师应及时书面向有管辖权的人民法院申请;法援律师向证人调查取证的,以两个以上法援律师、律所工作人员共同参与为宜。

第19条 法援律师收集书证、物证应收集原件、原物;收集原件、原物有困难的,可以复制、照相,或者收集副本、节录本,但对复制件、照片、副本、节录本应附证词或说明;视听材料的收集,应查明其来源;法援律师不能及时调查、收集证据的,应向人民法院说明情况,申请延期提交该证据。

第20条 法援律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,应预先知会法庭,以不公开方式举证。

第21条 法援律师认为证据需要司法鉴定的,应及时告知未成年当事人及其监护人,代为请求人民法院委托相关部门依法鉴定。

第二节 向未成年受援人及其监护人调查和收集证据

第22条 法援律师可以要求未成年受援人及其监护人如实陈述所知晓的全部案件事实,并提供证据或证据线索;未成年受援人及其监护人陈述案件事实的,法援律师应详细记录并制作谈话笔录,由未成年受援人及其监护人签名、盖章或捺指纹确认。

第23条 法援律师应告知未成年受援人及其监护人,真实完整地叙述涉案事实,提出的主张应当明确、合理、合法,并对所提供证据材料的真实性、合法性负责;涉案相关事项或者经济状况发生变化的,应当及时知会法援律师。

第24条 未成年受援人及其监护人能够提供证据或证据线索却不提供的,在法援律师释明不提供证据或证据线索的法律后果后,仍拒不提供的,视为未成年受援人及其监护人隐瞒事实真相,法援律师可以拒绝代理,也可以在向未成年受援人及其监护人说明可能的法律后果后,以已有的证据完成诉讼代理工作。

第三节 向证人或其他当事人或国家机关调查、收集证据

第25条 法援律师经有关单位或个人同意,可以向其调查、收集证据,但法律另有规定的除外。

第26条 法援律师向证人调查、收集证据的,应告知法援律师的身份,出示律师执业证;告知证人应当如实反映与本案有关的情况,并释明作伪证应负法律责任;证人是未成年人的,应取得其监护人的同意,并由其监护人全程陪同。

第27条 法援律师向证人调查、收集证据,可以由证人自己书写证言内容,证人不能自书的,可由他人代书,由证人签名、盖章或捺指纹确认;证人是未成年人的,其监护人也应签名、盖章或捺指纹确认。单位出具证明材料的,由单位负责人签名/盖章,或加盖单位印章。

第28条 法援律师调查、收集与本案有关材料的,应当制作调查笔录。

调查笔录应当载明被调查人身份信息、被调查人与本案当事人的关系、调查时间、调查地点、调查事项等基本情况;律师、调查笔录制作人身份信息,法援律师要求被调查人实事求是作证等内容;调查事项发生的时间、地点、人物、经过、结果等。

第29条 法援律师制作调查笔录内容应全面、准确,并交由被调查人阅读或向其宣读,需修改补充的,由被调查人在修改补充处签名或加盖印章或捺指纹确认,确认无误的,由调查人、被调查人、记录人共同签名、盖章或捺指纹确认。

被调查人在法援律师调查笔录上,还应签署或由他人代书下述文字:“以上笔录本人已阅读 (或已向本人宣读),与本人的陈述一致”。

第30条 法援律师经其他当事人同意,可以向其调查、收集证据,制作调查笔录,并由其他当事人签名/盖章或捺指纹确认;其他当事人是未成年人的,其监护人应全程陪同并在调查笔录上签名、盖章或捺指纹确认。

第31条 法援律师在向证人或其他当事人调查、收集证据时,需录音、录像的,应征得证人或其他当事人的同意,证人或其他当事人是未成年人的,应取得其监护人的同意。

第32条 法援律师在国家机关摘录、复制与本案有关的材料的,应尊重事实和忠实于原件,并经改国家机关盖章确认。

第四节 委托其他律师事务所调查、收集证据

第33条 案件确有需要,并经未成年当事人及其监护人同意,法援律师可以委托被调查对象所在地的律师事务所调查和收集证据。

受托律师事务所应及时指派律师开展调查、取证工作,并将调查的结果及时告知委托律师事务所。

第34条 委托其他律师事务所调查、收集证据的,应制作律师事务所书面委托书,并简要说明案件的基本情况,明确调查的内容、目的、对象和要求。

第五节 申请人民法院调查、收集、保全证据

第35条 因客观或法律障碍等原因,法援律师不能自行收集证据导致举证不足,且由此有可能影响未成年当事人合法权益实现的,法援律师应当及时申请人民法院依职权调查、收集证据。

法援律师申请人民法院依职权调查、收集证据的,应向人民法院递交书面申请书;人民法院要求法援律师协助调查、收集证据的,法援律师应当参加。

第36条 需要勘验物证或者现场的,法援律师应代为申请人民法院委托司法勘验。

第37条 对保护未成年当事人合法权益有利的证据可能灭失或以后难以取得的,人民法院没有依职权主动采取保全措施的,法援律师应及时代为申请人民法院采取措施,保全该证据。

法援律师申请证据保全的,应向人民法院提交书面申请并说明理由。

第六节 证据的审查和整理

第38条 法援律师应从以下几个方面审查所调查、收集的证据:

(1)证据的来源;

(2)证据的形成和制作;

(3)证据形成的时间、地点和周围环境;

(4)证据的种类;

(5)证据的内容和形式;

(6)证据要证明的事实及其与本案的关联性;

(7)各证据间的关系;

(8)证据提供者的基本情况;

(9)证据提供者与本案或本案当事人的关系;

(10)证据的合法性和客观性;

(11)证据的证明力。

第39条 需证人出庭作证的,法援律师应编制证人名单,并说明拟证明的事实,在法律规定的期间内,将证人名单递交人民法院。

证人名单项下的每一位证人均应附如下信息:证人的姓名、年龄、性别、文化程度、职业、工作单位、详细联系地址、联系电话、证明事项、证明目的等。

第40条 法援律师对收集的证据应当进行编号,编制证据目录并说明证据来源和证明的事实。

第四章 一审程序

第一节 审查管辖及诉讼时效

第41条 法援律师代为未成年当事人提起诉讼的,应从下列五个方面分析利弊,确定案件管辖法院;

(1)本案是否属于人民法院受理范围;

(2)有无仲裁条款、书面仲裁协议及其效力;

(3)有无协议管辖条款及其效力;

(4)是否属于专属管辖;

(5)是否属于特殊地域管辖。

第42条 审查诉讼时效:

(1)是否超过诉讼时效期间;

(2)是否存在诉讼时效中断、中止或延长的事由。

对已超过诉讼时效期间的案件,能采取补救措施的,法援律师在向未成年当事人及其监护人讲明可能不利的诉讼结果并征得其同意后,可继续代理。

采取补救措施后,仍不能排除超过诉讼时效期间这一法律障碍的,法援律师可向未成年当事人及其监护人说明情况,终止委托;未成年当事人及其监护人仍坚持诉讼的,法援律师应向其释明法律风险。

未成年当事人是被告的,法援律师对于管辖不合法或原告起诉超出诉讼时效期间的,可代为提出管辖异议或时效抗辩。

第二节 起诉或应诉

第43条 法援律师代理起诉的,可代书民事起诉状。民事起诉状应列明当事人的基本信息,提出明确的诉讼请求,并简要阐明事实和理由。

法援律师向人民法院提交民事起诉状的,应同时提交未成年当事人的身份证明文书、未成年当事人与其监护人关系的证明文书、支持诉讼请求的基本证据、法律援助公函和未成年当事人及其监护人签署的委托书。

法援律师认为调查取证需要人民法院开具调查令或要求人民法院依职权调查取证的,书面申请材料可与起诉文书一并递交人民法院。

法院初步审查认为立案尚需补交有关证据材料的,法援律师应协助未成年当事人及其监护人及时补交。

取得人民法院立案(受理)通知书后,法援律师应通知未成年当事人及其监护人依据缴费通知书载明的金额及时交纳案件受理费。

经济困难的未成年当事人且符合下列情形之一的,经未成年当事人申请,可以缓缴、减缴、免缴诉讼费用:

(1)追索抚养费、医疗费或者其他急需支付的费用;

(2)未成年人民事权益受到侵害急需保护的;

(3)确实需要缓缴、减缴、免缴诉讼费用的其他情形。

符合缓缴、减缴、免缴诉讼费用条件的,法援律师应代为未成年当事人向人民法院提出减免案件受理费的书面申请,并附未成年当事人本人及其家庭经济状况符合当地民政、劳动保障等部门规定的公民经济困难标准的证明。

第44条 法援律师代理应诉/反诉的,应及时到人民法院查阅案卷材料,重点查阅以下事项:

(1)起诉是否符合《民事诉讼法》规定的受理条件;

(2)起诉的证据是否充分、确凿,各证据之间是否矛盾;

(3)起诉是否超过诉讼时效期间。

法援律师可代书答辩状。答辩状应当针对诉讼请求、事实与理由进行答辩,提出明确的主张并阐明相应的理由。

向人民法院提交答辩状的,法援律师可提交支持答辩理由的相关证据。

法援律师经初步审查,发现案件不属受诉人民法院管辖的,应及时告知未成年当事人及其监护人,并在答辩期间内,代为提出管辖异议;提出管辖异议的,不应再进行答辩。

未成年当事人及其监护人有反诉请求和理由的,且符合《民事诉讼法》关于反诉的相关规定,法援律师可代书反诉状。

法援律师代为提交反诉状的,应同时提交支持反诉请求的基本证据。

第45条 未成年当事人为具有独立请求权第三人的,法援律师可代书具有民事诉状性质的文书,提出独立的诉讼请求,说明理由,并提交相应的证据。

第46条 未成年当事人为无独立请求权第三人的,法援律师代为提出明确抗辩理由,与利益相关方当事人密切配合,抗辩其他当事人诉讼主张。

经审查,法援律师发现未成年当事人不应被追加为无独立请求权的第三人,可依据有关事实与理由,向受诉人民法院提出书面意见。

第三节 财产保全或先予执行

第47条 未成年当事人为原告或有独立请求权的第三人或反诉原告的,有下列情形之一的,经未成年当事人及其监护人同意,法援律师可代为申请先予执行:

(1)追索抚养费、医疗费或其他急需支付的费用的;

(2)因保护未成年当事人合法权益需要先予执行的其他紧急情况。

第48条 未成年当事人为原告或有独立请求权的第三人或反诉原告的,经未成年当事人及其监护人同意,法援律师代为申请财产保全,同时申请人民法院同意未成年当事人可不为该财产保全提供担保;情况紧急的,法援律师要求人民法院24小时内对该财产保全申请作出裁定。

法援律师申请财产保全的,应告知未成年当事人及其监护人申请不当的法律后果;可以要求未成年当事人及其监护人提供被申请人的银行帐号和有价证券、房地产、机器设备、车辆、产成品、原材料等财产线索。

第49条 采取诉前财产保全的,法援律师应当告知未成年当事人及其监护人在法院采取保全措施后 15日内提起诉讼;

财产保全限于与本案有关的财物或保全金额限于诉讼请求的范围。

第50条 未成年当事人及其监护人的财产被保全的,应审查以下事项:

(1)申请人的申请是否错误;

(2)财产保全是否限于请求的范围;

(3)申请人提供担保的,担保人是否具有担保能力;

(4)保全裁定是依申请人申请做出,还是人民法院依职权做出;

(5)被申请人申请法院解除保全是否提供担保;

(6)是否申请复议。

未成年当事人及其监护人愿意提供担保,或人民法院豁免其担保义务的,法援律师可代书解除财产保全申请书。

未成年当事人申请解除担保并提供了足够且有效担保,人民法院仍未解除财产保全措施的,法援律师可代为向裁定财产保全的人民法院提出复议。

第四节 开庭准备

第51条 整理和提交证据

(1)法援律师应将未成年当事人提供的证据和自己调查、收集的证据进行归类整理;

(2)对未成年当事人提供的证据,法援律师可以留存复印件,原件交由未成年当事人或其监护人自行保管,法援律师确需保存原件的,应妥为保管;

(3)法援律师向人民法院提交证据,应编制证据目录;

(4)法援律师向人民法院提交证据,可以一次性提交,也可以根据诉讼过程分期分批提交。

除起诉或答辩时提交的基本证据外,其他证据一般应在开庭前提交,至迟在开庭时提交。少数证据在开庭后取得的,可申请法庭给予提交证据的宽限期;

(5)法援律师在开庭前向人民法院提交证据的,一般可提交复印件,但开庭时应当出示原件;不能出示原件的,应说明理由。人民法院收取证据原件的,法援律师可要求主审法官或书记员出具收据或在庭审笔录中载明;

(6)告知未成年当事人及其监护人,提交人民法院的证据必须经法援律师审查,释明擅自提交证据的诉讼风险,但办理委托手续前已经提交的除外。

第52条 开庭前,法援律师除应将需要通知出庭作证的证人的姓名、身份情况、工作单位或住址、联系电话等告知人民法院外,还应通知拟出庭作证的己方证人携带身份证明准时到庭,并告知其出庭作证应注意事项。

法援律师可以与证人合作,演练庭审作证、质证的情形。

第53条 开庭前,法援律师应询问未成年当事人及其监护人,是否对审判组织成员提出回避申请;申请回避的,是否有法定理由及证据。

法援律师应询问年满8周岁的未成年当事人及其监护人是否出庭,出庭的,法援律师应告知庭审中回答法官和其他当事人及其代理人的询问应注意的事项。

法援律师认为有必要,并经未成年当事人及其监护人同意,申请人民法院引入心理干预,组织具有国家心理咨询师执业资格的人员对未成年当事人及其父母进行庭前心理辅导,安抚其情绪,为法庭审理提供良好的氛围。

人民法院认为未成年当事人监护人在场可能影响未成年当事人真实陈述,据此要求未成年当事人监护人庭审回避,并邀请社会观护员、心理辅导员到庭的,法援律师发现有下列情形的,应申请人民法院更换社会观护员、心理辅导员:

(1)与本案当事人有利害关系;

(2)与本案有利害关系;

(3) 与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响案件公正审理,不适宜承担社会观护工作的。

第54条 法援律师可根据未成年当事人及其监护人提供的有关材料和调查、阅卷情况,准备法庭调查提纲,调查提纲包括陈述提纲、举证提纲、质证提纲和发问提纲。

陈述提纲包括本案案情、陈述要点。

举证提纲包括有关诉讼主体的举证、双方法律关系的举证、权利侵害行为的举证和损失事实的举证等。陈述中涉及的事实均应有相应的证据证实。

质证提纲包括对其他当事人证据的质证意见,其他当事人或其代理人对己方证据可能提出的质证意见的反驳意见。

发问提纲包括对其他当事人进行发问的内容和对出庭作证的证人、鉴定人的提问内容。

第55条 开庭前,法援律师可根据需要到人民法院阅卷,并遵守人民法院规定,摘录、复制有关案卷材料。

法援律师应依据已有证据和法律规定认真撰写代理词或代理词提纲。

第56条 法援律师接到开庭通知书后,应按时出庭,因故不能出庭的,应及时与人民法院联系,申请延期开庭。

有下列情形之一的,法援律师可以要求人民法院推迟开庭时间:

(1)因不可抗力,法援律师无法出庭履行职务的;

(2)法援律师收到两份以上同时开庭通知书,且无法调整,导致参加在后通知书项下开庭审理活动障碍的;

(3)由于客观原因法援律师无法按时到达开庭地点的;

(4)庭前法援律师发现重大证据线索,需进一步调查取证或申请新的证人出庭作证的。

法援律师接到距开庭时间不足三日的书面开庭通知的,有权提出异议,要求人民法院另行安排开庭时间。

第五节 法庭调查

第57条 法援律师出庭应遵守法庭规则和法庭秩序,服从法庭指挥。

在审判人员核对其他当事人及其代理人身份时,发现诉讼代理人是当事人的法定代理人(监护人),且具有下列情形的,法援律师应当提出代理人资质异议,申请法庭裁定:

(1)监护人与未成年人作为案件双方当事人的赠与合同等合同纠纷案件;

(2)监护人侵权致未成年人受害的侵权纠纷案件;

(3)监护人与未成年人为案件双方当事人的继承或遗赠纠纷案件,以及监护人与未成年人虽为同一方当事人,但监护人代理未成年人作放弃或部分放弃继承的表示的继承或遗赠纠纷案件;

(4)监护人与未成年人为案件双方当事人的共有权纠纷案件,以及监护人与未成年人虽为同一方当事人,但监护人代理未成年人作放弃或部分放弃共有权的表示的共有权纠纷案件。

审判人员询问是否申请法庭组成人员回避时,法援律师提出回避申请的,应说明理由并提供相应证据。

第58条 法庭调查期间,法援律师应当完成下列工作:

(1)未成年当事人为原告的,法援律师可代为陈述诉讼请求、事实和理由;

(2)未成年当事人为被告的,法援律师可代为陈述事实进行反驳或者宣读答辩状,提起反诉的,说明具体诉请和理由;

(3)未成年当事人为第三人的,法援律师可代为答辩,针对原、被告的陈述提出承认或者否认的答辩意见,或提出独立的诉讼主张。

审判长归纳争议焦点或法庭调查重点的,法援律师可提出更正或补充意见。

第59条 庭审期间,法援律师应认真记录,完善庭前准备的各项调查提纲,做好向对方当事人、证人、鉴定人发问的准备。

第60条 法援律师出示证据的,应当简要说明该证据种类、证据来源、取证时间、地点、提交人及证明的事实等。

第61条 物证,法援律师可以但不限于从下列方面进行质证:

(1)物证的真伪;

(2)物证与本案的联系;

(3)物证与其他证据的联系;

(4)取得该物证的程序是否合法。

第62条 书证,法援律师可以但不限于从下列方面进行质证:

(1)书证是否为原件;

(2)书证的真实性;

(3)书证的来源及其合法性;

(4)书证与需证明的事实关联性;

(5)书证与其他证据是否矛盾。

第63条 证人证言,法援律师可以但不限于从下列方面进行质证:

(1)证人与双方当事人的关系,特别是与对方当事人有否利害关系,与本案有否利害关系;

(2)证人证言的来源及合法性;

(3)证人证言的内容与需证明的事实关联性;

(4)证人年龄、智力状况、行为能力等自然情况;

(5)证人的证言前后是否矛盾;

(6)证人证言与其他证据是否矛盾。

法援律师应结合有关背景材料进行综合分析,发表证人证言能否被采信的意见,并阐明具体理由。

证人无正当理由不出庭接受质证的,法援律师可以建议法庭不予采信相关证人证言。

第64条 视听资料,法援律师可以但不限于从下列方面进行质证:

(1)取得和形成的时间、地点和周围的环境;

(2)有无剪辑、是否完整;

(3)收集的过程及其合法性;

(4)所证明的事实与案件的关联性。

第65条 鉴定人和鉴定结论,法援律师可以但不限于从下列方面进行质证:

(1)鉴定人的资格;

(2)鉴定人与双方当事人的关系;

(3)鉴定的依据和材料;

(4)鉴定的设备和方法;

(5)鉴定结论是否具有科学性。

法援律师应当对鉴定结论发表质证意见,认为鉴定结论不成立或者不完整的,可以申请重新鉴定或者补充鉴定、勘验,必要时可以申请延期审理。

第66条 经审判人员许可,法援律师可以就与本案有关的问题向证人、鉴定人、其他当事人发问,发问被审判人员制止的,法援律师应尊重法庭决定,改变问题或者发问方式,或表明发问的目的和关联性。

人民法院审理未成年人民事案件适用社会观护的,法援律师应就社会观护员制作的社会调查报告内容真实性、完整性、关联性、合法性进行质证。

制作社会调查报告的社会观护员有下列情形的,法援律师应当要求人民法院不以该社会调查报告作为判决依据,人民法院未采纳的,应当要求记录在案:

(1)与本案当事人有利害关系;

(2)与本案有利害关系;

(3) 与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,不适宜承担社会观护工作的。

第67条 其他当事人、诉讼代理人对未成年当事人作威逼性、诱导性发问、设置前提发问、与本案无关发问的,法援律师有权提出反对意见,反对意见被法庭驳回的,可要求将反对意见记录在案。

第68条 涉案证据出示完毕的,法援律师可以发表综合性意见,对于有矛盾的证据、程序违法的证据及其它不具备证明力的证据,应建议法庭不予采信。

第六节 法庭辩论

第69条 法援律师的辩论发言,应围绕争议焦点或者法庭调查的重点进行,从事实、证据、法律等不同方面进行分析,阐明观点,陈述理由。

法庭辩论中,法援律师发现案件某些事实未查清的,可以申请法庭恢复调查。

第70条 法援律师发表代理意见应当重事实,讲道理;法援律师进行社会调查的,可以宣读社会调查报告。

法庭辩论时,法援律师应有良好的文化修养和风度,尊重其他当事人的人格,不得讽刺、挖苦、谩骂、嘲笑其他当事人,不得攻击审判组织成员。

第71条 庭审中,发现审判程序违法的,法援律师应当指出,并要求纠正,以维护未成年当事人的诉讼权利。

第七节 调解、和解

第72条 法援律师应当在委托权限内代为调解、和解,未经特别授权的,不能对未成年当事人的实体权利进行处分。

律师代为签收调解书的,应有未成年当事人及其监护人的书面授权,否则,不能签收。

第73条 法援律师制作的庭审笔录一般包括下列内容:

(1)开庭时间、开庭地点、法庭组成人员姓名、案由;

(2)法庭查明当事人、诉讼代理人到庭情况,核对当事人身份情况,社会观护员、心理咨询师到庭的,核对其身份和资格;

(3)法庭告知的当事人依法享有的诉讼权利和必须履行的义务;

(4)当事人是否申请法庭组成人员回避、是否有证人、鉴定人出庭;

(5)原告的诉讼请求及事实和理由,被告相应答辩;

(6)法庭归纳的争议焦点或调查重点;

(7)原告出示的证据,被告相应质证意见;

(8)被告出示的证据,原告相应质证意见;

(9)证人、鉴定人出庭的:

A、证人证言或鉴定结论内容;

B、原告询问证人或鉴定人内容;

C、被告询问证人或鉴定人内容;

D、原告或被告就证人证言或鉴定结论说明欲证明的事实;

E、被告或原告就证人证言或鉴定结论相应质证意见;

(10)适用社会观护制度的,社会观护员资质适格情况查询,社会调查报告主要内容及其质询意见;

(11)原告的辩论意见、原告律师代理意见;

(12)被告的辩论意见、原告律师代理意见;

(13)法庭组织调解的情况;

(14)原告最后陈述内容

(15)被告最后陈述内容

第八节 简易程序

第74条 人民法院一审适用简易程序审理的,原告律师应向未成年当事人及其监护人释明关于适用简易程序的法律规定。

法援律师应做好随时开庭的准备,在庭审中,法援律师可以主动灵活,适时提出证据,向对方当事人发问,对证据进行质证。

第75条 适用简易程序审理的案件,发现下列情形时,律师应当向人民法院提出异议,并建议转为普通程序。

(1)不符合《民事诉讼法》关于适用简易程序规定的;

(2)起诉时被告下落不明的案件;

(3)已按照普通程序审理的案件,改用简易程序审理的;

(4)发回重审和按照审判监督程序再审的案件;

(5)超过简易程序审理期限,且未征得当事人同意继续进行的;

(6)法律规定的其他情形。

第九节 休庭后工作

第76条 休庭后,法援律师应认真阅读法庭笔录,如有遗漏或者差错,应当申请补正。

第77条 休庭后,法援律师应按法庭要求及时提交代理词。

对于在法庭上出示的证据,休庭后应与审判组织成员办理交接手续,需要补充证据的,法援律师应在法庭指定的期限内提交。

第五章 二审程序

第78条 律师事务所接受二审未成年当事人及其监护人委托的手续与一审相同,律师可以根据未成年当事人及其监护人的请求,代书上诉状或上诉答辩状。

第79条 没有代理一审诉讼的法援律师,应及时到法院查阅、复制案卷资料,必要时应与一审代理律师联系,尽可能全面了解一审情况。

第80条 法援律师在查阅一审案卷时,可对以下几方面作重点审查:

(1)一审认定事实是否清楚、完整,是否前后矛盾;

(2)一审证据是否充分、确凿,是否未经质证的证据作为判决、裁定的依据;是否采信不应采信的证据,而应采信的却未采信;证据相互之间是否矛盾;

(3)一审认定的事实与判决、裁定的结果是否具备必然的逻辑联系;

(4)一审适用法律是否正确,适用的法律条文与案件性质、主要事实是否一致,是否适用已经废止的行政法规、地方性法规及司法解释;

(5)一审程序是否存在影响案件正确判决的违法情形。

第81条 对未成年当事人在一审中提出的诉讼请求或反诉请求,原审法院未作审理判决的,或判决结果超出诉讼请求范围的,法援律师应代为未成年当事人请求二审法院进行调查,依法发回重审。

第82条 原审原告或有独立请求权的第三人增加诉讼请求,或原审被告提出或增加反诉请求,法援律师可参与二审法院的调解或要求二审法院对新增诉请判决/裁定另行诉讼。

第83条 法援律师应根据一审情况,及时做好证据补救工作,尽力收集支持本方主张,反驳对方主张的新证据。

第84条 二审案件开庭审理的,法援律师参加庭审的规则与一审相同。

二审案件不开庭审理的,法援律师应及时提交书面代理词。

二审期间发现新的重要证据,或者有理由证明一审判决依据的主要证据不能成立,或者出现其他可能直接影响案件审理结果的情形,法援律师应建议二审法院开庭审理。

第85条 二审案件调解或和解的,法援律师可以根据未成年当事人及其监护人的特别授权,签署调解或和解协议,法律另有规定的除外。

第六章 审判监督程序

第86条 律师事务所接受未成年当事人及其监护人再审委托的,法援律师代书民事再审申请书,申请作出生效法律文书人民法院的上级人民法院决定再审;

人民法院裁定驳回未成年当事人再审申请的,律师事务所可以接受未成年当事人及其监护人委托,指派律师代书民事检察监督申请书,申请与原审人民法院平级的人民检察院进行民事检察监督,并提请其上级人民检察院提出民事抗诉。

第87条 法援律师代为提出再审申请的,再审申请应在判决书、裁定书、调解书和不予受理、驳回起诉的裁定书发生法律效力后6个月内提出。

第88条 法援律师代为未成年当事人申请再审或申请民事检察监督的,应要求未成年当事人及其监护人提供尽可能详细的一、二审诉讼情况,提供尽可能完整的证据材料和诉讼文书,必要时可与一、二审代理人联系,以便全面掌握案情。

第89条 法援律师查阅有关材料,审查下列事项,寻找申诉理由:

(1)是否有足以推翻原判决、裁定新的证据;

(2)原判决、裁定认定的基本事实是否缺乏证据证明;

(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是否伪造,或是否有充足理由说明该主要证据不能成立;

(4)原判决、裁定认定事实的主要证据是否未经质证;

(5)审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院是否未调查收集;

(6)原判决、裁定适用法律确是否错误,适用的法律与认定的事实之间是否缺乏必然的逻辑联系;

(7)审判组织的组成是否合法或者依法应当回避的审判人员是否没有回避;

(8)未成年当事人是否未经其监护人代为诉讼或者是否因不能归责于未成年当事人本人及其监护人或未成年当事人诉讼代理人的事由,未参加诉讼;

(9)是否违反法律规定,剥夺未成年当事人辩论权利的;

(10)是否未经传票传唤,缺席判决的;

(11)原判决、裁定是否遗漏或者超出诉讼请求的;

(12)据以作出原判决、裁定的法律文书是否被撤销或者变更的;

(13)审判人员是否存在贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。

受理再审申请人民法院组织听证的,法援律师应出庭陈述再审申请事项和理由,提供推翻原判决、裁定的新证据或材料。

第90条 法援律师代为未成年当事人申请再审或申请民事检察监督的,可根据需要向人民法院提出中止或暂缓执行的申请。

第91条 人民法院审理再审案件,按一审程序进行的,律师代理规则与一审代理规则相同;按二审程序进行的,则律师代理规则与二审代理规则相同。

人民检察院提出民事抗诉的,律师代理规则参照前款规定。

第七章 执行程序

第一节 接受委托

第92条 未成年当事人及其监护人委托律师事务所办理未成年当事人执行事务的,律师事务所应对下列事项进行审查。

(1)审查申请执行的案件是否符合下列条件:

A、申请执行的法律文书已经生效;

B、申请执行的法律文书有给付内容,且执行标的和被执行人明确;

C、申请执行人的是生效法律文书的权利人或其继承人、权利承受人;

D、义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务;

E、申请执行人的申请未超过法定期限。

(2)审查被执行人是否符合下列条件:

A、有生效的法律文书确定被执行人有履行义务;

B、被执行人在规定的期限内未履行义务。

(3)审查提出执行异议的案外人是否符合下列条件:

A、是案件当事人以外的与执行标的有利害关系的人;

B、对执行标的有主张的权利。

(4) 审查被强制执行财产的第三人是否符合下列条件:

A、该第三人对被执行人负有到期债务;

B、被执行人不能清偿到期债务;

C、该第三人是否在规定期限内提出异议。

符合上述条件的,律师事务所可以接受未成年当事人及其监护人的委托,指派律师担任未成年当事人的执行代理人。

第93条 未成年当事人及其监护人委托律师事务所办理未成年当事人执行事务的,应与律师事务所订立《聘请律师合同》并签署委托书,委托权限为:

代为放弃、变更民事权利,代为进行执行和解或调解,代为收取执行款。

第二节 执行代理

第94条 法援律师担任未成年当事人执行代理人的,被执行人未在生效法律文书规定期间履行该生效法律文书确定的义务,可为未成年当事人代书强制执行申请书,其内容包括:

(1)申请执行人及其监护人、被申请人的基本情况;

(2)申请事项(不应超出生效法律文书主文范围);

(3)申请执行的事实和理由

(4)申请执行人所了解的被执行人的财产状况。

第95条 未成年当事人及其监护人在强制执行申请书上共同签名或盖章后,由法援律师或未成年当事人监护人在法定期限内向有管辖权的人民法院递交执行申请文书。

第96条 法援律师提交执行申请的,应向人民法院提供下列文书:

(1)强制执行申请书;

(2)生效的法律文书;

(3)未成年当事人及其监护人的身份证明文书;

(4)未成年当事人与其监护人的身份关系证明文书;

(5)未成年当事人及其监护人共同签署的委托书

(6)所属律师事务所函;

(7)其他应当提交的文件或证件。

第97条 被执行人转移、隐匿、变卖、损毁财产的,法援律师可以申请执行人员查封、扣押;被执行人不按人民法院执行通知履行义务的,法援律师可以代为申请人民法院依法对被执行人罚款或拘留,并采取适当强制措施强制,立即强制执行被执行人的财产。

出现可变更或追加执行主体的,法援律师征得未成年当事人及其监护人同意后,可代为向人民法院提出变更和追加被执行主体的申请。

执行程序中,案外人提出异议的,法援律师应审查其异议是否成立,认为异议不能成立的,应向人民法院提供异议不能成立的意见和理由。

第98条 被执行人不能清偿到期债务,但对案外人享有到期债权的,法援律师应在征得未成年当事人及其监护人同意后,可代为申请人民法院向该案外人发出履行到期债务的通知。

第99条 未年成当事人为被执行人、或为提出执行异议的案外人、或为被强制执行财产的第三人的,法援律师接受该未成年当事人监护人委托后,如果认为执行无误的,应根据该未成年当事人的客观情况和利益履行代理职责;确有可以提出执行异议的法定事由的,律师可代为该未成年当事人向执行法院提出执行异议,并为其代书执行异议申请书。

第100条 被执行人全部财产或主要财产已为一人民法院执行确定金钱给付义务的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,未成年申请执行人对该被执行人已经取得金钱债权执行依据,法援律师应代其申请参与分配该被执行人的财产。

未成年申请执行人申请参与分配的,法援律师应当代为向原申请执行的人民法院提交参与分配申请书,写明参与分配的理由,并附执行依据,由原申请执行的人民法院转交主持分配的人民法院。

第101条 参与分配的未成年申请执行人对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的,法援律师应代其主张优先受偿权。

第102条 被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的,如果其担保不符合担保法有关规定的,法援律师应当依据未成年申请执行人及其监护人的授权,代为向人民法院提出异议,申请人民法院责令被执行人提供有效担保。

第103条 在人民法院审理案件期间,保证人为被执行人提供担保,人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的,案件审结后,被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务的,法援律师应当依据未成年申请执行人及其监护人的授权,代为申请人民法院裁定执行被执行人的保证人在保证责任范围内的财产。

第104条 在执行中,法援律师可以依据未成年执行申请人及其监护人的授权,与被执行人达成执行和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行方式及期限等。

第105条 被执行人不履行或者不完全履行双方达成的执行和解协议的,法援律师应当依据未成年申请执行人及其监护人的授权,在规定的期限内代为向人民法院申请恢复执行原生效法律文书。

第106条 执行中需办理产权证照、股权等转移手续的,法援律师应代为审查该转移手续合法性。

第107条 法援律师受托代为收取执行款项的,收取执行款项后,应尽快将执行款项转交未成年申请执行人或其监护人,不得私自动用。

第108条 出现下列情形之一情形的,法援律师代理执行义务终止:

(1)生效法律文书确定的内容全部履行完毕;

(2)人民法院裁定执行终结;

(3)人民法院裁定不予执行;

(4)当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕。

第八章 特殊规定

第一节 办理撤销监护人资格案件

第109条 发现未成年监护人具有下列情形之一的,法援律师可以建议其他具有监护资格的人、居/村民委员会、学校、医疗机构、妇联、共青团、未成年人保护组织、民政部门等个人或组织向未成年人住所地、监护人住所地或者侵害行为地基层人民法院申请撤销原监护人监护资格,依法另行指定监护人。

(1)性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人,严重损害未成年人身心健康的;

(2)将未成年人置于无人监管和照看的状态,导致未成年人面临死亡或者严重伤害危险,经教育不改的;

(3)拒不履行监护职责长达六个月以上,导致未成年人流离失所或者生活无着的;

(4)有吸毒、赌博、长期酗酒等恶习无法正确履行监护职责或者因服刑等原因无法履行监护职责,且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,致使未成年人处于困境或者危险状态的;

(5)怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态;

(6)胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨,经公安机关和未成年人救助保护机构等部门三次以上批评教育拒不改正,严重影响未成年人正常生活和学习的;

(7)教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为,情节恶劣的;

(8)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。

第110条 有关个人和组织向人民法院申请撤销监护人资格前,法援律师应当建议人民法院听取有表达能力的未成年人的意见。

第111条 法援律师承办申请撤销监护人资格案件的,可代书撤销监护人资格申请书,申请书内容包括:申请人及被申请人信息、申请事项、事实与理由等。

法援律师代为向人民法院提交撤销监护人资格申请书应附相关证据。

法援律师可协助社会服务机构递交社会调查报告,社会调查报告内容应包含未成年人基本情况,监护存在的问题,监护人悔过情况,监护人接受教育、辅导情况,未成年人身心健康状况以及未成年人意愿等。

法援律师协助具有3A及以上等级且有相应评估能力的社会服务机构对未成年人家庭监护能力进行评估。监护能力评估结论为高风险家庭的,法援律师应当要求人民法院依法撤销该未成年人监护人的监护资格。

依据上海市《未成年人家庭监护能力评估指南》,评估内容包括:

(1)未成年人及其家庭基本情况:未成年人的基本情况、家庭基本情况。

(2)未成年人家庭监护质量:身体状况、心理状况、教育娱乐、社会性发展、照料状况、安全保护、家庭环境与关系。

(3)家庭监护能力:监护人基本情况、监护意愿、监护知识、生活照料能力、保护能力、良好家庭关系能力、社会交往能力、资源获取能力。

第112条 法援律师承办申请撤销监护人资格案件,可以协助申请人向人民检察院申请支持起诉。申请支持起诉的,应当向人民检察院提交支持起诉申请书、撤销监护人资格申请书、身份证明材料及涉案证据材料复印件。

第113条 法援律师根据实际需要可以向人民法院申请聘请适当的社会人士对未成年人进行社会观护,引入心理疏导和测评机制,组织专业社会工作者、儿童心理问题专家等专业人员参与诉讼,为受侵害未成年人和被申请人提供心理辅导和测评服务。

第114条 法援律师应当建议人民法院根据最有利于未成年人的原则,从下列有监护能力的人中按顺序指定监护人:

(1)祖父母、外祖父母;

(2)兄、姐;

(3)经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的其他愿意担任监护人的个人或者组织。

没有依法具有监护资格人的,可以建议人民法院指定民政部门担任监护人,也可以指定具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会担任监护人。

第115条 法援律师应当告知现任监护人有权向人民法院提起诉讼,要求被撤销监护人资格的父母继续负担被监护人的抚养费。

第116条 人民法院判决不撤销监护人资格的,法援律师可以协助当地民政部门、辖区公安派出所、居民委员会、共青团、妇联、未成年人所在学校、监护人所在单位加强对未成年人的保护和对监护人的监督指导。

第117条 被撤销监护人资格的侵害人书面向人民法院申请恢复监护人资格的,法援律师发现具有下列情形之一的,应建议人民法院判决/裁定不予恢复:

(1)继续实施监护侵害行为,无悔改表现;

(2)性侵害、出卖未成年人的;

(3)虐待、遗弃未成年人六个月以上、多次遗弃未成年人,并且造成重伤以上严重后果的;

(4)因监护侵害行为被判处五年有期徒刑以上刑罚的。

第二节 办理学生伤害事故案件

第118条 学生伤害事故案件,是指在学校、幼儿园或其他教育机构(以下简称教育机构)实施的教育教学活动或者组织的校外活动中,以及在教育机构负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的,造成在校学生人身损害后果的事故。

第119条 办理学生伤害事故案件,法援律师可以就以下事实进行审查:

(1)受侵害未成年人与教育机构之间是否存在教育法律关系;

(2)是否存在人身损害结果和经济损失,教育机构、受侵害未成年人或者第三方是否存在过错,教育机构行为与受侵害未成年人损害结果之间是否存在因果关系;

(3)是否超过诉讼时效期间,是否存在诉讼时效中断、中止或延长事由。

第120条 法援律师应当根据以下不同情形,告知未成年人及其监护人相关的责任承担原则:

(1)不满八周岁的无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害的,教育机构应当承担侵权责任;但是,能够证明尽到教育、管理职责的,不承担侵权责任;

(2)已满八周岁不满十八周岁的限制民事责任能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害的,教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担侵权责任;

(3)因教育机构、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故,相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害结果之间的因果关系承担相应的责任。

第121条 办理学生伤害事故案件,法援律师应当调查了解教育机构是否具备办学许可资格,教师或者其他工作人员是否具备职业资格,注意审查和收集能够证明教育机构存在下列过错情形的证据。

(1)学校的校舍、场地、其他公共设施,以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准,或者有明显不安全因素的;

(2)学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏,或者管理混乱,存在重大安全隐患,而未及时采取措施的;

(3)学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的;

(4)学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动,未对学生进行相应的安全教育,并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的;

(5)学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病,但未采取必要措施的;

(6)学校违反有关规定,组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的;

(7)学生有特异体质或者特定疾病,不宜参加某种教育教学活动,学校知道或者应当知道,但未予以必要的注意的;

(8)学生在校期间突发疾病或者受到伤害,学校发现,但未根据实际情况及时采取相应措施,导致不良后果加重的;

(9)学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生,或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的;

(10)学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间,发现学生行为具有危险性,但未进行必要的管理、告诫或者制止的;

(11)对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息,学校发现或者知道,但未及时告知未成年学生的监护人,导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的;

(12)学校有未依法履行职责的其他情形的。

第122条 法援律师应当如实告知未成年人及其监护人下列情形之一导致学生伤害事故发生是由于未成年人或其监护人过错造成的,可能存在由其自己承担法律责任的诉讼风险:

(1)学生违反法律法规规定,违反社会公共行为准则、学校规章制度或者纪律,实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的;

(2)学生行为具有危险性,学校、教师已经告诫、纠正,但学生不听劝阻、拒不改正的;

(3)学生或者其监护人知道学生有特异体质,或者患有特定疾病,但未告知学校的;

(4)未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况,监护人知道或者已被学校告知,但未履行相应监护职责的;

(5)学生或者未成年学生监护人有其他过错的。

第123条 学生伤害事故因下列情形之一造成的,法援律师应注意审查和收集学校或教育机构是否已经履行相应职责,是否存在不当行为:

(1)地震、雷击、台风、洪水等不可抗的自然因素造成的;

(2)来自学校外部的突发性、偶发性侵害造成的;

(3)学生有特异体质、特定疾病或者异常心理状态,学校不知道或者难于知道的;

(4)学生自杀、自伤的;

(5)在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的;

(6)其他意外因素造成的。

下列情形下发生造成学生人身损害后果的,法援律师应注意审查和收集学校或教育机构是否存在不当行为:

(1)在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的;

(2)在学生自行外出或者擅自离校期间发生的;

(3)在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外,学生自行滞留学校或者自行到校发生的;

(4)其他在学校管理职责范围外发生的。

学校或教育机构已经履行相应职责或行为并无不当的,法援律师应当告知未成年人及其监护人,案件可能存在学校或教育机构不承担责任的诉讼风险。

第124条 未成年人在教育机构学习、生活期间,受到教育机构以外的人员人身损害的,法援律师应当告知未成年人及其监护人由侵权人承担侵权责任,教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。

第125条 办理涉及教育机构侵权案件,法援律师可以采取以下措施:

(1)关注未成年人的受教育权,发现未成年人因诉讼受到教育机构及教职员工不公正对待的,及时向教育行政主管部门和法律援助机构报告;

(2)根据案情需要,可以和校方协商,或者向教育行政主管部门申请调解,并注意疏导家属情绪,积极参与调解,避免激化矛盾;

(3)可以调查核实教育机构和未成年人各自参保及保险理赔情况。

第126条 涉及校园重大安全事故、严重体罚、虐待、学生欺凌、性侵害等可能构成刑事犯罪的案件,法援律师可以代为向公安机关控告,或者协助未成年人及其监护人向公安机关控告,并向指派案件的法律援助机构报备。

第三节 社会调查

第127条 法援律师代理抚养纠纷、监护权纠纷、探望权纠纷以及涉及收养关系纠纷的未成年民事案件的,应当及时了解人民法院是否委托有关机构或人员对未成年当事人开展社会调查的情况;未开展社会调查的,法援律师可以建议人民法院委托社会观护员对未成年人开展社会调查;法援律师也可以主动从下列几个方面进行相关社会调查,形成社会调查报告:

(1)未成年人既往被抚养状况;

(2)未成年人的健康状态、学习情况及性格、行动倾向;

(3)父母的抚养能力及既往履行抚养义务的状况;

(4)父母获得亲属授助的可能性;

(5)父母的身体健康情况及性格、行动倾向;

(6)未成年人权益保护现状

(7)与案情有关的其他调查事项。

系探望权纠纷案件的,还应包括父母双方既往处理探望问题的情况。

社会调查报告或者背景信息报告应当附书面证明材料。

第128条 人民法院已经委托其他机构或者人员开展社会调查的,法援律师应当向人民法院申请查阅社会调查报告和参与调查的社会观护员的基本情况及其资格证明。

法援律师认为社会调查报告不全面或者遗漏对未成年当事人权益保护的重要信息的,应当申请人民法院补充进行社会调查或者自行收集有利于未成年当事人权益保护的信息。

第129条 法援律师进行社会调查时,应当告知受访对象要保护未成年当事人的隐私,不得以任何形式泄露案情和案件当事人的信息,并将此记入笔录。

第130条 法援律师通过与未成年当事人监护人沟通、走访未成当事人的家庭应了解的情况包括:

(1)未成年当事人的家庭结构,包括是否为单亲或者再婚家庭,父母的职业以及家庭经济状况;

(2)监护人对未成年当事人的抚养情况和管教方式;

(3)监护人的经济条件;

(4)未成年当事人的身体和精神、心理状况;

(5)未成年当事人的成长经历、性格特点以及平时的表现情况,与监护人的关系;

(6)是否获得过奖项或受到好评,当地居民对未成年当事人的认可程度,有无特长;

(7)未成年当事人的性格爱好、社会交往情况;

第131条 法援律师走访未成年当事人所在的学校、社区、工作单位前,应当听取未成年当事人及其监护人的意见。

第132条 法援律师走访未成年当事人所在学校应该了解以下情况:

(1)了解接受何种教育,重点应了解其是否正在接受义务教育。

(2)在校表现情况,包括学习情况和遵守纪律情况,是否担任班干部,学习成绩,有无特长,既往有无获得奖励记录,老师和同学对其的评价。

(3)学校对未成年民事纠纷解决的书面意见。

第133条 未成年当事人已经辍学的,法援律师应该了解其辍学原因以及辍学后的情况。如果未成年当事人已经参加工作,法援律师应到其工作场所了解其工作环境、工作内容、用人单位是否非法雇用童工、按月支付报酬情况、工作表现和同事、领导的评价、实施违法行为前后的表现。

第134条 法援律师走访未成年当事人的生活社区,应重点了解以下情况:

(1)在社区或者的表现情况,居委会的评价;

(2)通过居/村民委员会了解未成年当事人的家庭状况,如未成年当事人监护人有无犯罪记录,是否存在虐待、遗弃、家庭暴力等侵犯未成年当事人合法权益的行为;

(3)居/村民委员会对未成年民事纠纷解决的书面意见。

第135条 法援律师可走访代理案件的其他当事人、其他当事人所在单位、其他当事人居住地居/村民委员会,应当尊重和保护案件当事人的隐私,并尽力减少对当事人正常生活的影响。

第四节 执行

第136条 探望权纠纷执行案,律师代理权利人的,当被执行人拒绝按照生效判决或调解书协助权利人行使探望权,法援律师可以代为权利人申请强制执行,要求人民法院依法对被执行人进行训诫或者警告,被执行人情节严重的,可以要求人民法院依法对被执行人罚款或者拘留等,并采取适当强制措施促使权利人探望权的实现;法援律师代理被执行人的,执行程序中发生情势变更的,可代为申请人民法院裁定权利人中止探望。

第137条 民事侵权赔偿纠纷执行案,未成年人为被执行人的,其本人有个人财产的,应当由本人承担民事赔偿责任,不足部分由其监护人予以承担,本人无财产的,由其监护人承担,但单位担任监护人的除外。

第九章 结案

第138条 法援律师在承办未成年人民事案件过程中,应当注意涉案材料的收集、整理和保管,在审判程序结束时,应当撰写结案报告或其他结案文书,依照相关规定整理卷宗并归档。

第139条 未成年人监护人利用律师提供的服务从事违法活动或者隐瞒事实的,法援律师拒绝代理,律师事务所解除委托关系的,或律师事务所接受未成年人监护人指名要求,因故被指名的律师不代理、不能代理,未成年人监护人不愿继续委托而解除委托关系的,应当记录在案,并整理案卷归档,归档材料至少应包括办案总结、关于提前解除委托关系原因的说明、解除委托关系的手续。

第140条 卷宗归档材料:

(1)指派书;

(2)聘请律师合同、委托书、受援人身份证明材料;

(3)会见未成年人监护人谈话笔录;

(4)起诉书(答辩状、上诉状、申请书、投诉书)

(5)诉讼权利义务告知书;

(6)证据材料;

(7)调查材料及其他材料

(8)案件讨论记录

(9)庭审答辩提纲;

(10)法庭出庭通知;

(11)庭审笔录(调解笔录、听证笔录等);

(12)代理词;

(13)判决书、调解书、裁定书、撤诉书、裁决书;

(14)报告、备案材料,

(15)结案报告。

第十章 附则

第141条 本指引由上海市律师协会社会公益与法律援助业务研究委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

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