「小司说法」离婚中最常见问题的十问十答

Q1：怎样算婚内分居？连续分居2年可以自动离婚吗？

答：只有因感情不和而婚内分居满2年的，才是法院判决离婚的一个法定因素。婚内分居是指双方在还没有办理离婚手续的情况下，因为感情不和而不在同一个屋子里共同生活，比如吵架后一方自己出去租房子住，不再回家。

仍在同一个屋子里生活只是分两个房间居住，也就是“分床”的情形，一般不被法院认为是分居。因为工作原因的分居，比如男方受单位指派到外地挂职一年，和女方事实上也在分居，但这不属于法院一定会判离婚的“因感情不和的分居”。

分居2年是要求有连续性的，如果分居一段时间之后又重新住在一起，之后再分居的，分居的时间就要从第二次分居之日起重新开始计算。我国婚姻法并没有“自动离婚”一说，因此“连续分居2年”并不能发生自动离婚的后果，要想离婚，或者是协商好签署离婚协议后去民政局办理离婚证，或者是一方去法院起诉，通过法院的调解或者判决离婚，否则都不构成法律上的离婚，即夫妻关系的解除。

Q2：重婚和婚外同居的区别？

答：举例来说，重婚一般是指A与B领了结婚证之后，A又与C领了结婚证，但不要求A和C一定有同居即长期共同居住的行为，A即构成重婚；同居一般是指A与B领了结婚证之后并没有一起生活，而是A另外找了C长期共同生活，但是对外也不自称是结了婚的夫妻关系，A与C构成婚外同居。重婚的俩人未必一定会同居，婚外同居的俩人也未必领取了结婚证。

Q3：如何判定夫妻感情破裂？

答：感情不和是一个非常主观的感受，法律没有办法直接做出规定，也不可能详尽列举。我国法律只是对一些特别重大的明显影响夫妻感情的行为或者情况作出了规定。

《婚姻法》第三十二条规定在以下几种情形下，可以认定夫妻感情确实已经破裂，法院应当判决离婚：①一方重婚或者婚外与他人同居的；②一方实施家庭暴力、遗弃家庭成员的；③一方存在赌博、吸毒等恶习屡教不改的；④双方因感情不和分居满2年的；⑤其他导致夫妻感情破裂的情形。《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干意见》规定了视为感情确已破裂的十四种情形，如：领取结婚证后未同居生活，无和好可能的；一方被依法判处长期徒刑或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的；等等。

Q4：婚姻期间如果一方父母过世，其遗产算婚后共同财产还是个人财产？

答：结婚后一方通过法定继承、遗嘱继承或者遗赠等方式获得的财产，原则上是婚后共同财产，但如果遗嘱或者遗赠协议中明确规定了遗产只归夫或妻一方所有的，则是一方的个人财产，不属于婚后共同财产。

Q5：如果结婚后丈夫做生意欠下债务，是不是夫妻共同承担，离婚后还是否需要给他还债？

答：这种情形下的债务一般认定为是夫妻共同债务，无论是否离婚，夫妻俩对外是要一起还债的，如果离婚协议中约定了债务由一方承担的，那么另一方在向债权人实际还款以后可以要求另一方偿还已经负担的部分。但是，如果女方能够证明以下几点，女方则有可能不用承担共同还债的义务：①债权人与老公明确约定为老公个人债务的；②债权人明知道夫妻俩之间约定婚后财产归各自所有的；③自己对老公借钱的事情完全不知情，且对应收入完全没有用于共同生活的。

Q6：“婚前给彩礼并导致给彩礼一方生活困难时，可要求返还彩礼”中的“生活困难”是什么意思？

答：参照《婚姻法解释一》第27条的规定，“生活困难”指依靠个人财产无法维持当地基本生活水平的情况，比如男方因为借钱凑彩礼而背负了巨大的债务，但自己的收入又非常低甚至没有收入，导致负债很重无法正常生活的情况。具体是否符合“生活困难”的标准，需由各地法院结合当地及各当事人的实际情况来综合判断。

Q7：全职妈妈离婚如何争取抚养权？

答：从法律规定和实践来看，两周岁以下的子女一般会随妈妈生活，除非妈妈存在传染性疾病或其他严重疾病，或者不尽抚养义务以及其他无法照顾子女的情形。

对于两周岁以上的子女，需要由法院对父母的抚养条件进行综合考量，考量因素主要有：①子女是随哪一方长期、稳定生活的；②哪一方照顾子女的时间更多，且之后也更有时间照顾子女；③哪一方的经济条件更有利于子女成长；④一方是否存在赌博、吸毒、酗酒等不利于子女身心健康成长的因素，或者患有不利于照顾子女的疾病；⑤对于十周岁以上的子女，还需要考虑子女的意见。

综合来看，从子女生活的稳定、成长环境的一贯性来说，全职妈妈在争取抚养权的时候肯定是有优势的，全职妈妈要将这个优势继续保持；但因为全职妈妈没有稳定的工资收入，所以经济方面可能是最薄弱的环节，因此还需要准备尽量多的证据来证明自己有存款、理财等等具备抚养子女的经济能力。如果妈妈在经济方面确有困难，建议离婚时尽量以协商的方式争取子女的抚养权。

Q8：男方在离婚后一直拒绝支付孩子的抚养费，该怎么办？

答：建议可以先请律师向男方发送《律师函》，要求其支付抚养费，如果男方收到律师函后愿意支付的，还可以与男方协商要求签署一份离婚协议的补充协议，约定男方不支付抚养费的违约责任；如果男方收到律师函后仍然拒绝支付的，可以自行或者委托律师向法院提起诉讼，必要时可向法院申请强制执行。

Q9：离婚后，是否只有亲生父母才享有探望权？如何享有无条件探望权？

答：我国《婚姻法》只规定了不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，没有明确保护老人对（外）孙子孙女的探望权，因此如果老人想要通过法院要求对孙子的探望权的，目前还存在一定的障碍和风险。当然，也有一些法院逐渐地适用《民法通则》中如“尊重社会道德”的规定来保证老人对孙子孙女的探望权的案例，我们认为这样的做法也是维护中华民族传统美德的体现。

Q10：没有直接抚养子女，只享有探望权的一方可以把孩子带走自己抚养吗？

答：探望权的行使要依据离婚协议的约定或者法院调解书/判决书等的内容来进行，如果有超出约定的探望要求，应当征得直接抚养子女的一方以及子女的同意。如果协议或者调解书/判决书中关于探望权的内容不明确的，一般认为，行使探望权的一方是可以短时间内将带走子女照顾的，例如周末甚至寒暑假期间将孩子接到自己身边一起生活，当然具体如何实现也需要经过直接抚养子女一方以及子女本人的同意。

如果是想要长时间把孩子带走自己抚养，可能就涉及到抚养权的变更问题，有这种需求的可以和另一方协商变更，协商不成的，可以向法院起诉请求变更抚养权。

但需注意的是，《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第16条规定：只有直接抚养子女的一方存在以下几种情况的，另一方要求变更抚养权的请求才有可能实现：①与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；②与子女一同生活的一方不尽抚养义务或有虐待行为的或其与子女共同生活对子女身心健康有不利影响的；③十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，另一方也有抚养能力的；④有其它正当理由需要变更的。

来源：邱静律师

毕业于清华大学法学院

北京清律律师事务所管理合伙人

婚姻家庭法律部负责人