违约金调整的标准及参考因素分析

晏翔海坛特哥

违约金调整的标准及参考因素分析

违约金是当事人针对未来可能发生的违约行为事先在合同中约定的一种责任承担方式，若一方主体发生不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，则另一方可要求违约方按照预先约定的违约金条款承担法律责任，是合同当事人基于意思自治提前作出的责任安排。当合同履行中发生违约行为时，约定的违约金可能高于或低于实际损失，此时便出现违约金与实际损失不一致的情形，法律规定若违约金低于或过分高于实际损失时，法院可以对其进行干预调整。故而，本文试从违约金的性质、调整标准及参考因素等方面展开违约金调整的分析讨论。

一、违约金的性质

关于违约金的相关法律规定有《合同法》第114条，《合同法司法解释（二）》第28条、29条。

《合同法》第114条

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《合同法司法解释（二）》第28条

当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

《合同法司法解释（二）》第29条

当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

从司法实践和以上相关法律条款可以看出，违约金在法律定性或功能上兼具赔偿性和惩罚性，为了进一步厘清违约金的双重性质，可根据违约金与实际损失的关系分类进行讨论。

第一，违约金高于实际损失。法律对于违约金高于实际损失的调整标准是超过实际损失的30%，若超出的部分在此幅度范围内，法律尊重当事人的自由约定不会对其干涉。若违约金超过实际损失的30%，则属于“过分高于”，倘若完全听凭当事人间的意思约定，则违反了合同正义，让违约方承担过高的责任，可能发生一方主体诱使另一方主体违约的风险。法律同时也规定了“过分高于”时的违约金调整是适当减少，而非大幅调减。应该说，违约金过高的调整是弥补功能考虑下，同时也体现了惩罚功能。

第二，违约金低于实际损失。违约行为发生后，若约定的违约金低于所造成的实际损失，该情形下法律赋予了守约方请求增加违约金以填补实际损失。因为事先预估的违约金实际上可能不能覆盖所造成损失，如果完全依据当事人约定处理，则有失公平。因而违约金低于时调整体现了违约金的填补损失功能。

第三，不存在实际损失或难以举证证明实际损失。合同一方违反约定后，另一方未产生实际损失或难以举证证明时，法院也不会完全不支持违约金请求，否则违约金的惩罚功能被忽略，可能放纵违约行为的发生。法院综合合同履行情况、当事人过错、预期利益等因素进行调整，如果合同履行状况差、当事人存在明显过错，可能支持的违约金就较高，反之，法院要求违约方支付的违约金就较低。该情形下的违约金调整体现了惩罚性，只不过具体情况不同，惩罚程度不同而已。

二、违约金调整标准

违约金低于或过分高于所造成的损失时，司法可以进行相应干预，调整的前提是明确约金高低的比较基准中的损失范围，然后才能结合法定的参考因素综合判断。

首先，违约金调整的损失标准。《合同法》及《合同法司法解释（二）》对违约损失使用了实际损失、可得利益、预期利益等表述，民法上关于损失或利益有直接损失、间接损失和信赖利益、可得利益等用语，关于各自的概念内涵，不同的法律文件和裁判案例表述也不尽相同。从违约损失实质的角度考虑，合同违约导致的损失大概可分为三种情形：其一，预约与本约关系中，一方主体违反预约规定致使本约不能订立时，预约不履行给守约方所造成的损失应以本约合同不能签订的损失为限，而不应以本约合同不履行的损失为限，简称“预约损失”①。其二，合同成立生效后，守约方的损失为合同完全履行后可获得的利益，简称“交易收益”，从实际计算来看，守约方可要求赔偿的范围为毛收益或纯收益，纯收益是指获得的对待给付扣除为获得对待给付而需支出的所有给付后的剩余部分。换言之，在守约方已履行己方义务情况下，其可要求的赔偿范围是违约方的对待给付（如建设工程施工中，发包方逾期付款时，承包方完成合同义务下可要求支付相应款项）；若守约方尚未履行已方合同义务，其可要求的赔偿范围仅为违约方的对待给付除去守约方因此须付出的成本后的剩余部分（如房屋买卖中，房价上涨后出卖人反悔不卖时，买受人在尚未付款情况下可要求赔偿房屋上涨差价）。其三，争议合同外的其他损失。对于一方当事人因争议合同以外的其他事项受到的损失，若该事项与争议合同有一定的牵连关系，该损失简称为“牵连损失”。如果该事项在违约方可预见的范围之内（《合同法》第113条规定了违约损害赔偿的可预见性规则），那么守约方因此受到的损失也属于实际损失范围②。因此，《合同法司法解释（二）》对于违约金过分高于和低于时调整的法律规定所指的实际损失，按照损失情形分类来讲，包括预约损失、交易收益、牵连损失，与法条规定及法学理论上的“实际损失+预期利益”本质上一样。故而，无论是判断违约金过高还是低于，其基本标准应预约损失、交易收益、牵连损失（抑或以实际损失兼顾预期利益损失为基础）。

当然，违约金调整还有一个外观上的金额幅度标准，即违约金超过所造成损失的30％时，一般认定为违约金过分高于所造成的损失。30%的超额标准并非一成不变的固定标准，法条用的是“一般认定为”，意味着违约金超过损失30%并不必然属于“过分高于”。同理，在认定违约金过高的情形下，30%也不是人民法院适当减少违约金的标准，不能机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。因为从根本上讲，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断③。

三、违约金调整的参考因素

第一，合同履行情况。毋庸置疑，已经几近履行完毕的合同和尚未履行的合同，当事人的违约行为给守约方所造成的损害存在较大区别，充分考虑违约行为发生后合同的履行状态，根据合同履行状态的差异而针对性地调整违约金，对合同当事人而言公平合理。一方当事人发生违约行为后，该方承担的合同义务履行情况有三种状态：其一，违约纠纷被提起至法院之时，违约方仍未履行合同义务；其二，在违约纠纷被提起至法院之前，违约方已将合同义务履行完毕，典型的如金钱债务，起诉前违约方已支付完毕款项；其三，违约方承担的合同义务从整体上来看虽未履行完毕，但其以实际行为在推动、促进守约方债权利益的实现，如商品房买卖逾期交房中，逾期交房可能有如下情形：商品房至交付期限前尚未竣工，或者客观上已完成竣工，但还未经过竣工验收备案，又或竣工验收备案虽未完成，不过水电气等相关的基本设施设备已安装完成。不同逾期缘由背后对应着不同的合同履行状态，其对调整违约金有着至关重要的作用。虽然以上三类合同履行状态对应的结果均是一方当事人在债务履行期限届满时未完成相应合同义务，应承担违约责任，但合同履行状态的不同代表着履行程度之分，对债权人利益造成的损害程度不同，因而在违约责任的承担上理应有所区别。

第二，当事人过错程度。严格责任系合同法的一般归责原则，一般情况下，只要当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，无论其是否存在过错，均应承担违约责任。不过在合同法分则规定的几类有名合同中（如《合同法》第189、191、202、265条），违约方是否具有过错及过错大小影响损害赔偿责任的承担，若当事人不具有过错，则不应承担相应的损害赔偿责任，因而在此类合同中，即使客观上因一方主体的行为产生了实际损失，但因该方主体主观过错上不满足条件，约定违约金在此情形下无法发挥补偿损失的功能，法院会综合考量调整违约金。当然，一般合同中违约责任的成立不考虑当事人是否存在过错，不过过错程度大小在违约金过分高于损失时会成为违约金调整的考量因素，如果当事人在违约行为发生后具有积极履行债务的意愿，主观上不存在恶意，法院可能会酌定减轻违约方的过错责任④。相反，即使在违约损失难以举证证明的情况下，若当事人的违约行为明显，违约金的惩罚性功能便凸显出来，违约方可能被判定承担较高的违约金⑤。

第三，公平原则。公平原则是民法以及合同法的一般原则，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。应该说，因违约金低于或过分高于所造成损失而设置的调整机制本身就是对公平原则的回应，尤其是在合同条款约定高额违约金和合同一方主体利用优势地位约定己方违约金比例较低时⑥，公平原则发挥的作用更加明显。但这并非意味只要当事人约定的违约金很高，一方请求调减违约金时，法院便会不支持高额违约金，相反，如果诉讼一方能够举证证明己方的损失、预期利益、对方的恶意等，法院仍有可能支持高额的违约金主张⑦。因为公平原则并非违约金是否调整的唯一因素，从根本上讲，法院以实际损失为基础，综合各种参考因素，然后依据公平和诚信原则来最终判断如何调整违约金。

四、结语

违约金调整的基准包括预约损失、交易收益及牵连损失，总的概括为实际损失。在不同案件类型中，实际损失具体所指需要具体分析、论证、阐明。违约金调整是各种参考因素结合下的综合考量，违约金较高时是否调整以及如何调整没有绝对的结论，高额违约金也并非完全没有可能被支持，重要的是双方当事人如何将合同履行情况、当事人过错、预期利益、可预见性等因素统筹考虑，进行全面、正确地分析。

注释：

①牛振平等商品房预约合同纠纷二审民事判决书（2018）01民终5520号

②深圳市三诺电子有限公司与深圳市兴耀达电子有限公司一般买卖合同纠纷审判监督民事判决书（2013）民抗字第15号

③韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷再审案（2011）民再申字第84号

④上诉人嘉峪关市国土资源局与被上诉人嘉峪关润业房地产开发有限责任公司建设用地使用权出让合同纠纷一案民事判决书（2017）甘民终100号

⑤龙厦房地产开发有限公司、武义县东升电镀有限公司合同纠纷二审民事判决书（2018）浙01民终736号

⑥周杰、广州知识城腾飞科技园开发有限公司房屋买卖合同纠纷二审民事判决书（2018）粤01民终9656号；梁鸿、恒大盛宇（清新）置业有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书（2016）粤18民终629号

⑦江海涛、广州虎牙信息科技有限公司网络服务合同纠纷二审民事判决书（2018）粤01民终13951号