惩罚性赔偿规定10年了，知产的春天真的到了吗

前言：对原告当事人的实践意义

一直以来，知识产权案件的判赔数额普遍偏低，难以实现维权人的诉讼目的。因此，提高知识产权判赔额的呼声不断，自2013年起，《商标法》首次出现“一倍以上三倍以下”的惩罚性赔偿规定，随后，2019年《商标法》、《反不正当竞争法》陆续将“一倍以上三倍以下”进一步提高为“一倍以上五倍以下”。2020年《民法典》颁布，知识产权惩罚性赔偿作为新增条款之一进一步引发了热议。

随着国家对知识产权保护工作的强调，及社会上知识产权保护意识的提高，越来越多的案件开始适用惩罚性赔偿，知识产权诉讼“市场”上也逐渐出现了以往难得一见的“天价赔偿”，对原告当事人来说，无疑是一大利好消息。因此，正确利用知识产权惩罚性赔偿制度，可以提高原告当事人和诉讼律师的维权回报比，为原告当事人谋求最大化利益。

那么，这么好的武器，要怎么为我们所用呢？接下来我们就一起从“适用条件”及“计算方式”两个角度出发，结合我在实习过程中遇到的实战经验，探寻知识产权惩罚性赔偿在诉讼实践中的妙用，迎接知识产权维权之路的春天。

一、适用条件的抽丝剥茧

惩罚性赔偿指的是加害人给付受害人超过其实际造成的损害数额的金钱赔偿，具有补偿受害人、惩罚加害人并遏制侵权的作用[1]。

目前，在所有知识产权相关的部门法及《民法典》中，均就惩罚性赔偿有所规定。然则，在《著作权法》、《专利法》及《民法典》中，对惩罚性赔偿的规定的要件是“故意”和“情节严重”，而在《商标法》、《反不正当竞争法》中，对惩罚性赔偿规定的主观要件则是“恶意”，似乎不同部门法之间的主观标准不一，且与《民法典》存在冲突。上述问题在民法典刚出台时出现了大量探讨，而《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》发布后，第一条即明确了“故意”即为“恶意”，二者标准一致，并无区别。

该《解释》第一条第一句还暗示了一个常常被大家忽视的要件，那就是惩罚性赔偿必须由“原告提起”。也就是说，惩罚性赔偿仅能依申请适用，而不能由法院依职权适用。

该要件对于诉讼实战有什么用呢？一方面，对于一审原告而言，如果想要提高判赔额，就必须及时主动提出惩罚性赔偿的诉请。另一方面，作为一审被告，由于越来越多的法院鼓励适用惩罚性赔偿，为提高判赔额，存在不少法院未经当事人申请径行适用惩罚性赔偿的情况。当我们接手到二审的案件中，如果发现一审原告没有提出惩罚性赔偿，而法院却适用惩罚性赔偿的情况下，我们可以以法律适用错误作为抓手提起上诉，降低判赔数额。

总结而言，知识产权惩罚性赔偿的适用条件公式为：故意+情节严重+主动提出。

三、计算方式及实战应用

前述所有知识产权部门法及《民法典》的计算方式如出一辙，均为“在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿”。概括之，知识产权惩罚性赔偿的计算公式为：基数x倍数。看似是简单的乘法，但内有乾坤，尤待分析明确。

知识产权赔偿数额的计算方式包括两类，一类是依据传统民法的补偿性赔偿或不当得利为法理基础进行计算得出的数额，法条规定为“按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿”；另一类，由于知识产权存在难以精确计算的特性，因此允许法院“根据侵权行为的情节”，在“五百元以上五百万元以下”的范围内自由裁量确定。那么，是否这两种计算方式都可以作为惩罚性赔偿的基数？

从法条体系来看，惩罚性赔偿均规定在补偿性赔偿之后，其所述的“上述方法确定数额”仅能包括原告实际损失、被告违法所得以及许可使用费，但不得包括法定赔偿。从立法原意和法理要求的角度来看，法定赔偿亦不得作为惩罚性赔偿的基数。根据法院适用法定赔偿的理由来看，法院在决定法定赔偿数额时，需要综合考量新闻给人的主观过错、影响范围和侵权后果等要素，也就是说，法定赔偿同时具有了“惩罚性”的功能，若将法定赔偿作为惩罚性赔偿的基数，会导致“主观故意”和“情节严重”的要件被重复评价，显然不符合法理，导致矫枉过正，判赔畸重。

然而，由于知识产权的无形性，实际损失的计算难度极高，在以往司法裁判中，由于举证难度和说理难度极高，原告往往无法证成自己的实际损失和被告违法所得，亦没有可供参考的许可费倍率，导致法院无法精确计算，只能适用法定赔偿。因此，对于原告而言，如果希望正确利用惩罚性赔偿提高判赔数额，就必须着重关注补偿性赔偿的计算，以期能说服法官清楚知悉我方的实际损失、被告的违法所得或许可费倍率。

法定赔偿不得作为惩罚性赔偿的基数，对权利人似乎存在不利，但转念一想，当我们代理被告当事人，则是一把强有力的武器，以应对未能妥善举证的原告当事人。在我的实习过程中，曾遇到一个案件，原告当事人仅提交了一份许可案外人的合作合同，但并未明确该合同中约定的费用内容是仅包含商标，还是包含了商标、专利及经营帮助等一系列费用。原告希望法院参照该合同作为计算基数，并在我方没有实际经营的情况下，主张五倍惩罚性赔偿金，要求高额赔偿。为维护我方当事人权益，我们从法理、文义和体系的角度出发，说明了原告现有证据无法证明其实际损失，法院只能适用法定赔偿，而法定赔偿数额不能作为惩罚性赔偿基数，从而保证我方当事人在合理范围内承担责任。

三、小结

要用好惩罚性赔偿这把武器，需要清楚地了解惩罚性赔偿的适用条件及计算方式。本次分享，我和大家一同梳理了知识产权惩罚性赔偿的发展历史，提炼出了惩罚性赔偿的适用条件是行为人具有主观故意、导致了情节严重的后果，以及原告当事人必须主动提出。在此前提下，如何正确向法院正确适用和计算惩罚性赔偿，也是原告当事人的一大课题。由于法定赔偿不能作为惩罚性赔偿的基数，因此作为原告当事人需要尽可能搜集证据，证成原告实际损失或被告侵权获利，或妥善保管许可文件，并明确许可费内容，以确保法院最终能够清楚计算基数，并适用惩罚性赔偿提高判赔额。

[1] 黄璞虑：《<民法典>惩罚性赔偿条款在知识产权侵权领域的规范冲突与解决》，载《上海律师》，2021年第04期。

文：徐琎

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