刑法必考知识点之【贪污贿赂罪】

特别提示

1. 超级重点罪名：贪污罪、挪用公款罪、受贿罪。

2. 案例：狗蛋想将不符合条件的子女安排到本县县政府工作，得知邻县财政局局长 :小芳是本县副县长狗剩的情人，便送小芳8万元，让小芳占有，请小芳办此事。小芳收钱 后，找到狗剩，声称狗蛋是自己的表哥，请求帮忙。狗剩：“你哪来那么多表哥？说实 话！”小芳如实告知。狗剩：“收钱没?”小芳：“收了 8万元。”狗剩：“你懂我的意思。”小 ；芳分给狗剩4万元。狗剩将事办成。但狗蛋不知道小芳给了狗剩4万元。对本案如何处理?

［答案］小芳不构成斡旋受贿，而构成利用影响力受贿罪。狗蛋构成对有影响力的人行贿罪。狗剩构成受贿罪，小 芳构成受贿罪共犯。小芳的利用影响力受贿罪与受贿罪共犯属于想象竞合，择一重罪论处。狗蛋不构成行贿罪。

一、贪污罪

第382条 国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

第383条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一） 贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（二） 贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三） 贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 （本条经《刑法修正案（九）》修正）

贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的保护法益有两个，一是公家的财产权，二是职务行为的廉洁性。

（一）构成要件

行为公式：贪污罪= A+B+C+D。A：取得型财产犯罪（侵占、盗窃、诈骗）；B：行为主体（国家工作人员）；C：行为对象（公共财物）；D：行为方式（利用职务便利）。财产犯罪与贪污罪是A与A+B的关系，也即包容评价关系。贪污罪具备财产犯罪的要件（A）,并且 多了三个特殊要素B、C、Do三个特殊要素只要缺少一个，贪污罪就退化为普通财产犯罪。

1. 行为主体（B）o

行为主体是国家工作人员。国家工作人员是指依法从事公务的人员。

（1）通过伪造国家机关公文、证件担任了国家工作人员，可以成为贪污贿赂犯罪的主体。

（2）根据第382条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，可以成为本罪的主体。这类人本不属于国家工作人员，但 是该款将他们拟制为国家工作人员。

［注意］由于挪用公款罪中没有类似法律拟制，因此此类人挪用受委托管理、经营的国有财产的，只能定挪用资金罪，不能定挪用公款罪。

2. 行为对象（C）o

行为对象是公共财物，不仅包括国有财物，也包括其他公共财物，但不包括私人财物。

第91条 本法所称公共财产，是指下列财产：

（一） 国有财产；

（二） 劳动群众集体所有的财产;

（三） 用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

［注意］公共财物，包括财产性利益（债权）。例如，乙欠某国企一百万元，该国企总经理甲（国家工作人员）对乙讲：“我来收款，你将欠款的一半打给我，我将账做平，算你还 清了国企的欠款。”乙答应并照办。甲将单位的应收账款（债权）变成自己所有，构成贪污， 贪污数额是一百万元，甲分得50万元，乙分得50万元好处。

3. 行为方式（D）o

行为方式上必须利用职务上的便利。

（1）这里的“职务”要求具有一定的管理性，不包括纯粹的体力劳动。

（2）这里的“利用”要求实质利用，不包括形式利用。实质利用，是指利用职权发挥了实质影响力。形式利用，是指因工作关系熟悉作案环境，因工作关系易于接近作案目标，因 工作关系容易进入某些场所。

4. 实行行为（A）。

（1）侵吞。

这里的侵吞与侵占罪中的“侵占”含义相同，即将他人所有、自己占有的财物变成自己所有，在这里就是指，将单位所有、自己依职权占有的财物变成自己所有。

例1,国有出纳人员收款不入账而据为己有，构成贪污。

例2,国家工作人员在对外交往中接受礼物，应当交公而不交公，构成贪污。

例3,国家工作人员甲带着公款出公差，将公款打入自己账户，对领导谎称公款被盗，构成贪污。

例4,国家工作人员甲将自己负责管理占有的单位财物私下赠与他人，构成贪污。

例5,动植物检疫人员甲将自己负责检验的肉品，私自割下一块，拿回家让老婆烧菜， 构成贪污。

［注意］由于侵吞属于将自己已经占有的财物变成自己所有，而自己能够占有财物，是依照职权、职务占有财物。将自己依照职务占有的财物变成自己所有，表明渎职了，亵渎了职务。因此，侵吞这种方式不要求再额外地利用职务便利。

例如，国有公司的出纳甲，并未使用其所保管的保险柜钥匙与密码，而是利用斧头劈开保险柜后取走现金，构成贪污罪，而不认定为盗窃罪。这表明，“监守自盗”这个成语容易 引起歧义。“监守”表明自己依照职务占有，将自己占有的财物变成自己所有，构成侵占， 而非盗窃。所以，“自盗”这个表述不准确。

（2）窃取。

这里的“窃取”和盗窃罪的盗窃含义相同，即将他人占有的财物通过平和手段转移为自己占有，在这里就是指，将自己没有占有的公共财物转移为自己占有。这就要求盗窃的公共财物在事实上不属于自己占有。如果将自己占有的财物变成自己所有，则属于上述的“侵吞”。

注意，贪污罪的盗窃手段，要求比普通盗窃罪多一个要件：利用职务便利。这里的利用职务便利，是指在对公共财物转移占有时，行为人的职权、职务发挥了实质贡献。

例1,教育局局长检查财务科工作时，在核查财务科电脑上的账目时，将账户上的3万元悄悄打入自己账户，属于盗窃公共财物，构成贪污罪。相反，人事科科长晚上潜入财务科，利用技术手段登录电脑账户，将3万元打入自己账户，则仅构成盗窃罪。

例2,国有公司总经理甲对库管员乙谎称：“公司决定给客户丙发一批货，你邮寄给丙”。 实际上，甲想将公司货物私下赠送给朋友丙。甲有处分权，欺骗占有者乙（乙无处分权）， 属于盗窃的间接正犯，具有为第三人非法占有的目的。甲因利用了职权，构成贪污罪。

例3,甲请朋友乙（国有林业公司总经理）送一批树苗给自己，乙答应。乙对看管树苗的丙（无处分权）说：“有个客户甲要来领一批树苗，你接待一下”。乙对甲说：“你找我们公司的丙，我安排好了。”甲找到丙，拉走了一批树苗。两天后，甲想从该林业公司买一批树苗，到了公司门口，遇见乙，乙主动问：“上一次说的树苗拉走了没？”甲谎称没有。乙便带着甲拉走一批树苗。就第一批树苗而言，乙构成贪污罪的实行犯，甲是教唆犯。就第二批树苗而言，甲构成诈骗罪，乙是受骗人。

（3）骗取。

这里的“骗取”和诈骗罪的诈骗含义相同，即实施欺骗行为，使有处分权的人产生认识错误并处分财物，行为人因此取得财物。这就要求诈骗的公共财物在事实上不属于自己占有。

注意，贪污罪的诈骗手段，要求比普通诈骗罪多一个要件：利用职务便利。这里的利用职务便利，是指在实施欺骗时，行为人的职权、职务发挥了实质贡献或影响力。受骗人之所以受骗并处分财物，是因为相信了行为人的职权行为，也即有行为人的职权行为把关，自己只需形式审查。

例1,国有保险公司理赔员甲和投保人乙相勾结，由乙编造保险事故材料，由甲负责理赔。甲利用自己作为理赔员的职权，隐瞒真相，欺骗具有决定权的主管领导“材料我审过了，没有问题”，使领导做出错误决定，签字批出保险金。甲的行为属于骗取公共财物，甲乙构成贪污罪的共同犯罪，甲乙同时也构成保险诈骗罪的共同犯罪，想象竞合，择一重罪论处。

例2,国有建筑公司项目经理甲有权管理工人工资事宜，甲伪造工资表，会计乙基于对甲的职权行为的相信，只是形式审查，多发放了工人工资。甲构成贪污罪。

例3,某将军甲有权管理士兵的军饷，甲伪造材料，虚报人头，向上级冒领空饷，上级领导相信甲的职权行为，只是形式审查，多发放了军饷。甲构成贪污罪。

例4,某个科员甲出差，拿着假发票回到单位报销。单位的报销制度是，财务处对报销 的发票和事项要实质审查其真实性，不是形式审查，不会轻易相信报账者。甲对此无权干 涉，只能期待财务人员被骗。有次，财务人员被骗，给甲多报销了支出。由于甲在报销过程 中不存在发挥职权施加影响力的问题，因此不构成贪污罪，只构成诈骗罪。

例5,某单位为领导设有领导特别活动经费，需要领导拿着发票去报销，但是报销制度 是形式审查，因为相信领导的职权行为。领导拿着假发票去报销，构成贪污罪。

（4）其他方法。这主要是指将公共财物（如房产）登记为私人所有。

［注意］有些犯罪，具备了贪污罪的B、C、D要件，但缺少A要件这个基础要件，也即缺少贪污的实行行为，不构成贪污罪。这一点请务必注意。

例如，甲夜晚盗窃国有企业的仓库，先找到该企业的保安经理乙（国家工作人员），送 一条烟，请其行个方便。乙便睁一只眼闭一只眼。甲盗窃既遂。乙不构成贪污罪，因为没有 实施贪污罪的实行行为，只构成盗窃罪的帮助犯。

（二）认定问题

1. 既遂。利断标准:就窃取、骗取而言，要求取得控制公共财物（建立自己的占有）； 就侵吞而言，要求行使所有权。至于既遂后将财物又捐赠给公益事业，不影响既遂的成立。

2. 共犯与身份。这是本罪最重要的命题方式。做题时，先找实行者，也即实施实行行为的人。实行行为对法益的侵害具有直接性和支配性，帮助行为对法益的侵害具有间接性和辅助性。

例1,乙（民政局局长）为了贪污公款，让甲帮助提供假发票。乙构成贪污罪（实行犯），甲构成贪污罪（帮助犯）。

例2,甲为了骗领贫困补助，需要先成为“低保户”，为此找到自己的亲戚、民政局职员 乙，乙负责审核“低保户”身份。乙明知甲不符合条件，仍授予甲”低保户”身份。甲凭借该身份，虚构申领材料，向社保局申领贫困补助一万元。社保局职员丙不知情，向甲发放了贫困补助。做题时先找实行者。乙实施的行为是诈骗的帮助行为，而非实行行为，因为乙只是授予甲一种身份资格，这是甲实施诈骗的一种前提条件。虽然乙是国家工作人员，利用了职务便利，由于缺少实行行为，故不构成贪污罪。甲实施了诈骗的实行行为，构成诈骗罪的实行犯，乙是诈骗罪的帮助犯。

例3,乙是乡土地管理所副所长，负责征地的评估与确认工作，与村民甲勾结，由甲负责编造虚假材料，多报庄稼数，由乙予以评估并确认，由乙或甲报给县政府征地补偿款发放 部门，骗得征地补偿款，二人均分。从乙的角度看，乙的评估确认行为属于诈骗的实行行 为，因为确认甲多报的庄稼数，会直接导致发放部门多发放补偿款。这与上述例2中乙授予 甲“低保户”身份是不同的。因此，乙构成贪污罪的实行犯，甲是帮助犯。从甲的角度看， 甲构成诈骗罪的实行犯，乙是帮助犯。每个人构成两个罪，想象竞合，择一重罪论处。提示，虚假材料由谁递交上去不重要，通过快递邮寄递交也可以，不能认为谁递交，谁就是实行犯。

例4,村民甲欲非法获取县民政局的危房补助款，与民政局局长乙串通，由甲负责虚构危房证明材料，上报民政局，乙明知真相，却将危房补助款批给甲。乙事后没有与甲分赃。 乙实施了实行行为，构成贪污罪的实行犯，贪污罪的非法占有目的既包括为自己占有，也包括为第三人占有。甲是贪污罪的帮助犯。甲不构成诈骗罪，因为乙没有受骗。甲不构成盗窃罪。甲要构成盗窃罪，就只能是盗窃罪的间接正犯，但甲对乙没有支配力。

3. 罪名界限。

（1）贪污罪与职务侵占罪的区分，关键在于行为主体的身份：贪污罪的主体是国家工作人员；职务侵占罪的主体是非国家工作人员。

（2）贪污罪与私分国有资产罪的区分。私分国有资产罪（第396条第1款），是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。两罪区分:贪污罪是个人犯罪，私分国有资产罪是单位犯罪, 为单位谋取非法利益。

典型真题

关于贪污罪的认定，下列哪些选项是正确的？（2011年•卷二• 63题）

A. 国有公司中从事公务的甲，利用职务便利将本单位收受的回扣据为己有，数额较大。甲行为构成贪污罪

B. 土地管理部门的工作人员乙，为农民多报青苗数，使其从房地产开发商处多领取 20万元补偿款，自己分得10万元。乙行为构成贪污罪

C. 村民委员会主任丙，在协助政府管理土地征用补偿费时，利用职务便利将其中数额较大款项据为己有。丙行为构成贪污罪

D. 国有保险公司工作人员丁，利用职务便利编造未发生的保险事故进行虚假理赔，将骗取的5万元保险金据为己有。丁行为构成贪污罪

［答案］B项，行为对象是开发商的钱款，不属于国家的钱款，因此不构成贪污罪，而构成诈骗罪。乙如果利用职 权，多报数额，从政府手里骗取钱款，则构成贪污罪。本题答案：ACD。

二、挪用公款罪

第384条 国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的, 或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超三个月未归还的,是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。押用公款 教额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

（一）行为主体与行为对象

1. 行为主体：国家工作人员。

［提示］根据第382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团 体委托管理、经营国有财产的人员，可以成为贪污罪的主体。这类人本不属于国家工作人 员，但是该款将他们拟制为国家工作人员。由于第384条挪用公款罪中没有类似法律拟制， 因此此类人挪用受委托管理、经营的国有财产的，只能定挪用资金罪，不能定挪用公款罪。

2. 行为对象是公款。

（1）公款是指资金，不限于现金。例如，挪用失业保险基金、下岗职工基本生活保障资金、公有国库券等，归个人使用的，以挪用公款罪论处。

（2）根据本条第2款规定，挪用救灾、救济等特定款物，归个人使用，以挪用公款罪论 处。这表明，将“特定物”拟制为“款”。由于是法律拟制，所以特定物仅限于本条第2款 规定的“物”，不包括防疫、社会捐助等特定物。贪污罪的对象与挪用公款罪的对象有所区别。贪污罪的对象既包括公款也包括公物。挪用公款罪的对象原则上只包括公款，例外地包 括了第2款的“特定物”。

（二）行为结构

非法活动（3万）

营利活动（5万）

一般活动，超过三个月未还（5万）

本罪的实行行为（构成要件行为）只有挪出行为，不包括使用行为。这是因为，如果认为本罪的实行行为由挪出行为和使用行为组成，那么会带来问题：

例1,甲挪出公款进行贩卖毒品，应定挪用公款罪和贩卖毒品罪，数罪并罚；但是由于使用行为（贩卖毒品）是挪用公款罪的实行行为，对两罪并罚，就会导致使用行为被评价了 （处罚了）两次，违反了禁止重复评价原则。但是，又必须对两罪并罚，为此，只好将使用行为逐出挪用公款罪的实行行为范围。使用行为便成为客观处罚条件。客观处罚条件是指启动刑罚的条件。亦即，虽然使用行为不是本罪的实行行为，但只有具备了使用行为，才能对行为人启动刑罚。

例2,甲挪出公款进行贩卖毒品，在贩卖毒品时，乙参与进来一起贩毒，乙知道甲的资金是挪出的公款。就甲的挪用公款罪而言，乙不构成承继的共同犯罪，因为使用行为不是挪 用公款罪的实行行为。乙与甲构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

例3,甲抢劫丙，将丙打晕，此时知情的乙参与进来，在丙身上掏走钱包递给甲。抢劫罪的实行行为包括暴力行为和取财行为。因此，就甲的抢劫罪而言，乙构成承继的共同犯罪。

上述图表中，“归个人使用的行为”在外围打个虚框，意思是使用行为不是本罪的实行行为，就此而言，本罪与绑架罪具有相似性。在内圈打个实框，意思是使用行为是客观处罚条件，就此而言，本罪与绑架罪有所不同。对绑架罪的行为人启动刑罚，不要求实施“行为 二”(向第三人勒索财物)。虽然“归个人使用的行为”不是本罪的实行行为，虽然本罪的 实行行为只有挪出行为，但是在实施挪出行为时，需要具有挪出目的和归个人使用的目的。 这一点与绑架罪具有相似性。如果没有归个人使用的目的(挪作私用的目的)，而只有挪作公用的目的，则不构成本罪。

1.归个人使用的目的

根据立法解释和司法解释，①归个人使用的情形有三种：第一，将公款归本人、亲友或其他自然人使用。第二，以个人名义将公款供其他单位使用。第三，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。

［总结］只要具有下面两个情形之一，就是挪作私用：

(1) 个人落了人情，也即对方欠的是挪出者的人情，而不是欠挪出者单位的人情。

(2) 个人落了好处，也即谋取了个人利益。第一，其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。第二，“个人利益”，并不限于一个人的利益，而是相对于单位、集体而言，为单位少数特定人谋取利益，也属于谋取个人利益。第三，“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。

［练习］行为人实施下列情形，属于“归个人使用”的有:

A. 以个人名义向个人挪用

B. 以单位名义向个人挪用，谋取个人利益

C. 以个人名义向单位挪用

D. 以单位名义向单位挪用，谋取个人利益

E. 以单位名义向个人挪用，为单位谋取利益

F. 以单位名义向单位挪用，为单位谋取利益

2.归个人使用的行为

本罪的实行行为：为了归个人使用，实施将公款脱离单位的行为。只要实施了该实行行

第二十二讲贪污贿赂罪 为，就成立本罪。如果因为意志以外原因未能挪出来，就成立犯罪未遂。如果挪出来，就成 立犯罪既遂。本罪的特殊性在于，即使本罪既遂了，并不直接科处刑罚，还要求具备客观处 罚条件（归个人使用的行为）才予以处罚，追究刑事责任。如果不具备客观处罚条件，就不 追究刑事责任，从这个意义上讲，也就不构成犯罪，也即客观处罚条件也属于广义的犯罪成立条件。这些客观处罚条件有三项。

（1）“进行非法活动”。

第一，不要求挪用时间达3个月。法条对挪用数额未作要求，司法解释要求是3万元。 第二，非法活动如果构成其他犯罪，应数罪并罚。

（2）“数额较大，进行营利活动”。不要求挪用时间达3个月。司法解释规定，“数额较大”是5万元。

（3）“数额较大，超过3个月未还”。这是指进行非法活动、营利活动以外的一般活动, 在时间上超过3个月未还。②司法解释规定，“数额较大”是5万元。

［注意］三种处罚条件的包容评价。根据法益危害程度，非法活动可以包容评价为营利活动，营利活动可以包容评价为一般活动。

例1,甲挪用公款2万元进行营利活动，挪用公款3万元进行其他活动，均超过3个月未还。如果单独看，两个行为都不构成本罪，但是，将2万元的营利活动评价为一般活动， 则一般活动为5万元，符合“数额较大，超过3个月未还”，成立本罪。

例2,甲挪用公款2万元进行赌博、走私等非法活动，挪用公款3万元进行营利活动。 如果单独看，两个行为都不构成本罪，但是，将2万元的非法活动评价为营利活动，则符合 “数额较大（5万元），进行营利活动”，成立本罪。

例3 （巩固练习），甲挪用公款1万元进行非法活动，3个月内归还；挪用公款2万元进行营利活动，3个月内归还；挪用公款2万元进行其他活动，超过3个月未还。甲是否构成本罪？答案是不构成，因为非法活动、营利活动包容评价为一般活动，要求超过3个月未还。

如果不进行一般活动，而是放家里不使用，只要超过3个月未还，也构成本罪。此时，客观处罚条件不是使用行为，而是使公款脱离单位控制长达3个月之久。

3.归个人使用的目的与归个人使用的行为

第一，行为人在挪出公款时不仅要有归个人使用的目的，而且要有归个人违规使用（用于非法活动、营利活动等）的目的。

例如，乙谎称为了看病需要钱，唆使甲挪用公款30万给自己，两周后归还。甲信以为 真并照办。乙实际上拿着公款去贩卖毒品，两周后归还给了甲。乙不构成挪用公款罪的间接 正犯，而构成该罪的教唆犯。甲属于该罪客观违法阶层的“实行犯”。在主观责任阶层，由 于甲没有违规使用的目的，因此最终不构成该罪。

第二，行为人在挪出时具有违规使用的目的，至于后来使用时实施了哪种违规行为，根据实际用途来认定。在此不要求前后保持一致。

例1,甲为了走私而挪出公款，但因为股市行情好就用于炒股。对此应认定为挪用公款进行营利活动。

例2,甲为了炒股而挪出公款，但因为股市行情不好就用于走私。对此应认定为挪用公款进行非法活动。

例3,甲为了炒股而挪出公款(数额较大)，但因为股市行情不好就一直将公款放着没用，超过3个月未还。对此就认定为挪用公款数额较大，超过3个月未还。

（三）认定问题

1. 法定刑升格条件

第384条第1款 ……挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

这是指因客观原因，在一审宣判前不能退还。如果因为主观原因，有能力归还而不归还，就构成贪污罪。

例1,甲挪用公款500万为自己购买了别墅，由于资金紧张，在一审宣判前还未变成现 金归还单位，属于“挪用公款数额巨大不退还”。

例2,甲乙共同挪用公款1000万，各自使用500万，后甲没钱还，乙在一审宣判前退还 了 1000万。这对所有共犯人而言，属于都已经退还了。

2. 挪用公款罪与贪污罪的区分

关键区分：挪用公款罪，行为人对公款只是暂时挪用，没有非法占有的目的；贪污罪， 行为人有非法占有的目的。因此判断是否具有非法占有的目的成为关键。

根据司法解释，有下列情形就表明行为人具有非法占有的目的：

(1) 携带挪用的公款潜逃的。对其携带潜逃的公款部分，定贪污罪。注意：如果先前行 为已经构成挪用公款罪，则与贪污罪并罚，而非只定贪污罪。

(2) 采取虚假发票平账、销毁账目等手段，使所挪用的公款在账上难以反映，且不归还的。

(3) 截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款在账上难以反映，且不归还的。

(4) 有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。

［提醒］不能认为行为人一旦挪用公款就认为其具有非法占有目的。例如，甲挪用公款 给自己买车，单凭该行为还不能认定甲就具有非法占有目的，还要看他有无按时归还。挪用公款罪没有非法占有目的，具体而言是，没有排除意思，但有利用意思。

［注意］挪用公款罪与贪污罪的关系是A与A+B的关系。这个B就是非法占有目的，这也是二者的区分要素。也即二者是包容评价关系，贪污罪可以包容评价为挪用公款罪。二者不是A与-A的对立排斥关系。

3. 共同犯罪

(1）甲为了贩毒而挪出公款后，乙参与贩毒。乙不构成挪用公款罪的承继的共同犯罪, 乙构成贩卖毒品罪的共同犯罪。甲构成挪用公款罪与贩卖毒品罪，并罚。

（2）乙为了贩毒，指使甲挪出公款，甲明知乙使用公款会用于贩毒，而将公款挪用给乙。乙拿到款后进行贩毒。甲成立挪用公款罪的实行犯，对乙的贩毒行为也要负责，构成贩 卖毒品罪的帮助犯，数罪并罚。乙构成挪用公款罪的教唆犯和贩卖毒品罪的实行犯，并罚。

（3） 乙谎称为了看病需要钱，唆使甲挪用公款30万给自己，两周后归还。甲信以为真 并照办。乙实际上拿着公款去贩卖毒品，两周后归还给了甲。乙故意引起甲制造违法事实 （将公款挪岀来用于犯罪），乙构成挪用公款罪的教唆犯。乙虽然欺骗了甲，但不构成挪用公 款罪的间接正犯，因为成立挪用公款罪的正犯要求具有国家工作人员的身份，乙没有国家工 作人员的身份。甲属于该罪客观违法阶层的“实行犯”。在主观责任阶层，由于甲没有违规 使用（用于非法活动、营利活动等）的目的，因此最终不构成该罪。

（4） 挪用人因挪用公款，收受对方贿赂，与受贿罪一起并罚。

典型真题

下列哪一情形不属于“挪用公款归个人使用”？ （2010年•卷二・20题）

A. 国家工作人员甲，将公款借给其弟炒股

B. 国家机关工作人员甲，以个人名义将公款借给原工作过的国有企业使用

C. 某县工商局长甲，以单位名义将公款借给某公司使用

D. 某国有公司总经理甲，擅自决定以本公司名义将公款借给某国有事业单位使用，以安排其子在该单位就业

[答案]C。

三、受贿罪

第385条 国家工作人员利用职务上的便利, 索取他人财务的，或者非法收受他人财务，为他人谋取利益的,是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

第386条［对犯受贿罪的处罚规定］对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。这一点与贪污罪有重大区别。贪污罪本质上是财产犯罪。受贿罪本质上是渎职犯罪。

受贿罪的实行行为是交易行为（权钱交易），用钱买权（职务行为），用权换钱，二者形成交易关系（对价关系、条件关系）。卖方是国家工作人员，出卖的是服务（职务行为）；买方是请托人，用钱财购买职务行为。

第一，国家工作人员孤立的收钱行为，不是受贿罪的实行行为。例如，官员儿子结婚, 老板赠送巨额礼金。如果查不出来，该礼金是官员某个职务行为的对价，则不构成受贿罪。

第二，国家工作人员孤立的办事行为，不是受贿罪的实行行为。例如，官员给老板办事时没有收钱意图，办事后索取报酬，老板给钱。此时形成交易关系，成立受贿罪。不能因为 办事时没有收钱意图，就认为不构成受贿罪，因为办事不是受贿罪的实行行为。

（―）交易标的

1. 请托人的财物（贿赂）

贿赂，是指职务行为的不正当报酬。贿赂只包括财物和财产性利益，但不包括劳务本身，也不包括帮国家工作人员办件不存在财产性利益的事情。

司法解释规定:贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，还包括需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

例1,为官员提供房屋装修、出国旅游等，存在财产性利益。

例2,官员在色情场所嫖娼，由请托人支付费用的， 官员提供性服务的，存在财产性利益，属于受贿。但是， 的，不存在财产性利益，不是受贿。

例3,为官员写论文、作业，不是受贿。

例4,为官员谋取晋升机会，为官员的子女找工作，不是受贿。

2, 自己的职务行为（办事）

国家工作人员利用自己的职务行为（利用职务便利）换取请托人的财物。

（1）“职务”。这里的职务是指国家工作人员的公务。

例1,甲是公立大学科研处处长（国家工作人员），在业务期间，利用自己的知识为某公司研发产品，获取报酬，不构成受贿罪，无罪。

例2,甲是公立医院副院长（国家工作人员），收受医药代表5万元，承诺在坐诊看病开 处方时多开该医药公司的药品。坐诊看病是纯粹技术劳动，不具有行政职责性，不是公务活动，因此不构成受贿罪，但构成非国家工作人员受贿罪，也即此时甲的身份性质是非国家工作人员。如果甲承诺“本医院采购科会多采购该医药公司的药品”，则甲构成受贿罪。

（2）“利用”。行为人利用自己的职务行为作为筹码，与他人的财物形成对价关系（交易关系）。这是一种“无A则无B”的必要条件关系，也即，请托人如果不是看中行为人的职务行为，是不会给钱的。如果“办事”与“收钱”之间，由于时间长、数量小等原因，导致不能或者难以认定存在对价关系，则不认定为受贿。

（3）利用职务行为，为请托人谋取利益（办事），既包括正当利益，也包括不正当利益。

（4）利用职务行为，为请托人谋取利益（办事），所谋取的利益的受益人，既可以是请托人本人，也可以是请托人指示的第三人，均属于为请托人办事。例如，乙欲获得晋升，又不宜直接向大领导丙行贿，于是将真情告知商人朋友甲，甲提出由其向丙行贿并请托。丙接受财物，并为乙办了事。丙构成受贿罪。甲乙成立行贿罪的共犯。

（二）事前型交易

这是指提供职务行为（办事）之前的交易。

1. 索取贿赂

这是指，卖方（国家工作人员）向请托人提出要约：要享受我的服务（职务行为），需要掏钱购买。索取贿赂时，不要求为他人谋取利益。只要索贿，便成立受贿罪。未索取到,成立受贿罪未遂。实务中，对未遂一般不定罪处罚。

2. 收受贿赂

这是指，买方（请托人）提出要约：我想花钱购买你的服务（职务行为）。卖方承诺并收受财物。卖方承诺或双方达成交易约定，受贿罪便成立；卖方收到财物，受贿罪便既遂。 未收到钱财，成立受贿罪未遂。实务中，对未遂一般不定罪处罚。

（1）承诺或许诺。收受贿赂时，要求承诺为他人谋取利益，但不要求实际为他人谋取利益。

第一，承诺或许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。司法解释规定：a.明知他人有具 体请托事项，给予财物时不拒绝，就是暗示许诺为他人谋取利益。b.国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

第二，许诺既可以是真实的、真心实意的，也可以是虚假的、虚情假意的，也即并不打算帮请托人办事。虚假许诺要构成受贿罪是有条件的，也即行为人有办成事的可能性。如果行为人根本不可能办成事，不具有办成事的条件，甚至自己没有相关职权，以非法占有为目的，欺骗请托人，虚假许诺，则构成诈骗罪。

（2）收受财物。国家工作人员收请托人的钱财，既可以亲自收，也可以让请托人交给第 三人。让请托人交给第三人，既包括让第三人转交给自己（国家工作人员），也包括让第三人自己占有。也即，行为人对贿赂的非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有。

第三人明知请托人提供的是贿赂，成立受贿罪的共犯；不明知，则不成立受贿罪共犯。

（三）事后型交易

这是指提供职务行为（办事）时，国家工作人员没有收受财物的意图，办事之后产生了收受财物的意图，将自己已经办的事作为筹码进行交易，获取不正当报酬。

第一，卖方提出要约：享受了我的服务（职务行为），需要给钱（报酬）。这是索取贿赂。

第二，买方提出要约：我享受了你的服务，我得给钱。卖方收受。这是收受贿赂。例如，税务局局长甲公事公办，为乙的公司办理了业务。事后，乙欲感谢甲，甲说：“我是公事公办，不是图你们的钱。”乙说：“正因如此，更要感谢您！”便送甲4万元，甲予以接受。 甲成立受贿罪。

早前观点认为，事后型交易不成立受贿罪，理由是，成立受贿罪要求遵守“行为与故意 同时存在原则”，而国家工作人员办事时没有受贿故意。这种看法是错误的。受贿罪的实行行为不是实施职务行为为他人办事，而是凭借职务行为与他人的财物进行交易，交易行为才是受贿罪的实行行为。凭借已经办的事与他人的财物交易时，国家工作人员具有受贿故意, 因此成立受贿罪，在此并不违反“行为与故意同时存在原则”。这一点，得到了司法解释的认可：履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，属于“为他人谋取利益”， 构成受贿罪。②

（四）司法解释规定的变相受贿①

1. 以交易形式收受贿赂的，成立受贿罪。例如，房地产公司老板甲求官员乙办事，向乙 出售房屋。市场价是200万元，甲以50万元卖给乙。甲构成行贿罪，乙构成受贿罪。

2. 收受干股（未实际出资而获得的股份）的，成立受贿罪。如果进行了股权转让登记，受贿数额以转让行为时股份价值计算。如果未进行股权转让登记，受贿数额以实际股份分红计算。

3. 以开办公司等“合作”投资名义，未实际出资，以此收受贿赂的，成立受贿罪。受贿数额为出资额。

4. 以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，以此收受贿赂的，成立受贿罪。受贿数额为获取“收益”的数额。

5. 以赌博形式输给官员，以此收受贿赂的，成立受贿罪。

6. 以特定关系人“挂名”领取薪酬的，成立受贿罪。

7. 国家工作人员授意请托人将财物给予特定关系人的，成立受贿罪，特定关系人成立共犯。

8. 名为借用，实为受贿，成立受贿罪。真借用还是假借用，判断因素：有无借用的合理事由、是否实际使用、借用时间长短、有无归还条件等。

9. 收受财物后退还或者上交问题。

（1） 国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

（2） 国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。该规定属于注意规定，是指国家工作人员主观上没有受贿罪故意，客观上收受财物后及时退还、上交。这种 行为本身就不构成受贿罪。

例1,老板甲强行将财物塞给官员乙，转身跑掉，乙被迫收受后及时上交。

例2,老板甲将银行卡塞进官员乙家的沙发缝隙里，乙1个月后发现，及时上交。

例3,老板甲送官员乙一盆兰花，声称价值只有100元。2个月后乙得知该兰花价值5万 元，及时上交。

上述案例中官员乙主观上没有受贿罪故意，不构成受贿罪。注意前述规定不是法律拟制，不是格外开恩将本已构成受贿罪的事实不作受贿罪处理。如果官员主观上有受贿罪故 意，收受财物，已构成受贿罪的，即使及时退还或上交，仍然构成受贿罪。

10. 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后 收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。注意：如果在离职前没有约定，离职后 收受，则不构成受贿罪。这是因为，约定就是达成交易，达成交易就是受贿罪的实行行为。 实施该行为时，行为人具有国家工作人员身份，则成立受贿罪。

（五）受贿罪的既遂

1. 行为定性问题。

从行为结构上看，国家工作人员接收了他人财物，就是受贿罪的既遂。

(1) 国家工作人员收受了他人的转账支票，没有提取现金的；收受购物卡后，没有购物的，都属于受贿既遂。

(2) 受贿罪的既遂，不要求国家工作人员取得财物的所有权。

例1,甲用自己的身份证办了一张银行卡，存入10万元，行贿给官员乙，并告知密码。乙收下该银行卡，就是受贿罪既遂。虽然从名义上看，甲仍是卡的所有权人，但乙构成既遂。

例2,甲送官员乙一套房，虽然没有过户，但只要乙收下，就构成既遂。

(3) 国家工作人员收受贿赂后，将贿赂用于公益事业的，不影响受贿既遂的认定。收受 贿赂后，向对方回赠财物的，不能从受贿数额中扣除回赠的数额。

(4) 两人共同受贿，受贿的数额是财物整体的数额，而非两人各自分得的数额。例如, 甲请国税局两位副局长乙丙共同解决漏税问题，乙丙收取10万元，乙分得4万元，丙分得6 万元。乙丙的受贿数额都是10万元。

2. 财物数额问题。

法条规定，受贿要求数额较大或情节较重。新司法解释规定，“数额较大”是3万元; “数额巨大”是20万元；“数额特别巨大”是300万元。该“数额较大”的原理与盗窃罪中的“数额较大”相同，可参照其理解。

实务中的两个误解：第一，将“数额较大”称为定罪数额或入罪门槛数额。这种称呼并不严谨。例如，官员甲与乙谈好，乙送3万元，甲给办事。甲办了事，收到乙的信封，打开 发现只有2万元。虽然数额未达到3万元，但甲不是无罪，而是受贿罪未遂。第二，将“数 额较大”理解成纯粹客观要素，只看客观具备与否，只要客观上未达到3万元，就不构成犯罪。实际上，这是个主客观相统一的要素。例如，官员甲以为乙送的国画价值3万元，实际 是贋品，只值3000元。虽然客观上未达到3万元，但甲不是无罪，而是受贿罪未遂。

［结论］第一，“数额较大”不是犯罪成立数额，而是既遂数额。第二，“数额较大”不是纯粹客观要素，而是个主客观相统一的要素。

犯罪成立的标准：行为人带着收受他人数额较大财物的目的，实施了受贿行为，就成立犯罪。

犯罪既遂的标准：行为人实现了收受他人数额较大财物的目的，犯罪就既遂。例如，甲以为乙送的国画价值3万元，实际值3万元。甲构成受贿罪既遂；如果只值3000元，构成受 贿罪未遂。实务中对受贿罪未遂往往不处罚，那是另一回事，不能因此认为甲不成立受贿罪。

例1,老板乙向局长甲行贿。乙故意买了一件文物贋品，配有鉴定“证书”，标明价值 30万元。情形一：甲收受后，发现价值1万元。甲构成受贿罪未遂。情形二：甲收受后，发 现价值3万元。甲构成受贿罪既遂。

例2,局长甲给乙办了事，乙按约定送甲10万元现金，甲收到后发现全是假币。乙故意 送的假币。甲构成受贿罪未遂。乙按约定送甲10箱茅台酒，甲收到后发现全是自来水。乙 故意送的自来水。甲构成受贿罪未遂。

例3,老板乙向局长甲行贿。乙买了一件文物，配有鉴定“证书”，标明价值30万元。 实际乙受骗了，该文物是贋品。情形一：甲收受后，发现是贋品，价值1万元。甲构成受贿罪未遂。情形二：甲收受后，发现是贋品，价值3万元。甲构成受贿罪既遂。另一种意见认为，这种情况下不计数额，按情节轻重来论处。

例4,甲向局长乙送了一张银行卡，乙问：“卡中有多少钱？”甲担心乙拒收，便答：”3 万元。”乙收下，后去银行查询发现卡中有20万元。量刑数额“数额巨大”也是个主客观相 统一的要素。由于乙不知道是20万元，所以不能按“数额巨大”来量刑。在“数额较大” 范围内做到了主客观相统一，因此，按照“数额较大（3万元）”来量刑。

［注意1］财产性利益。财产性利益的数额计算，以受贿人实际获得的财产性利益价值计算。在此不以行贿人的支出数额计算。例如，局长甲为乙办过事。甲装修房子，装修公司报价100万元，乙对甲说：“你只需出40万元，剩余的你不用管”。甲答应。乙对装修公司老 板丙讲：“我给你30万元，我以后给你介绍个大工程，剩余30万元能不能免掉？”丙答应。 甲获得的财产性利益是60万元，在此不能以乙支出的30万来计算。

［注意2］受贿人收受请托人的毒品用于吸食、收受淫秽物品的，对此不计算数额，直接 按情节轻重来处理。

［注意3］受贿数额是指犯罪所得，不包括犯罪所得的收益。例如，老板甲向局长乙行贿，送乙一套房，根据当时市场行情价，价值100万元，但当时没有办理产权过户。乙将房 屋用于出租，出租了一年，获得房屋租金10万元。此后，双方办理了房屋过户手续，过户 到乙名下。此时该房屋的市场价已经是120万元。根据行为与行为对象同时存在原则，受贿 数额是100万元，不包括租金10万元。也即量刑应按100万量刑。租金10万元是犯罪所得 的收益，根据刑法第64条，这属于违法所得，应予以追缴。该房屋作为犯罪所得，也应予 以追缴，至于市场价涨到120万元，那是国库赚了。

（六）受贿罪的罪数问题

1. 受贿罪与贪污罪。

（1）区分标准：看财物的来源属性。受贿罪收受的财物是行贿人的个人钱财。贪污罪贪污的是公共财物。

例1,甲的民办幼儿园符合财政补助的条件，依规定可申请10万元补助。甲向民政局申 请该补助。局长乙称：“申请的人很多，我优先考虑你，可以给你批10万元，但你拿到钱后 分我4万元。”甲答应。甲领到10万元，然后送给乙4万元。乙构成受贿罪，数额是4万元。 甲构成行贿罪，虽然甲符合条件，但谋取不正当竞争优势也属于谋取不正当利益。注意：就 4万元而言，乙不构成贪污罪。因为甲符合补助条件，10万元是甲的合法所得。乙将10万元批给甲是符合规定的，乙不是非法将公款转移为甲及乙自己占有。

例2,甲的幼儿园符合财政补助的条件，依规定可申请10万元补助。甲向民政局申请该 补助。局长乙称：“你可以申请14万元，我批给你，但你拿到钱后分我4万元。”甲答应。 甲领到14万元后，将4万元送给乙。乙构成贪污罪，数额是4万元。甲构成贪污罪的帮助 犯。注意：就4万元而言，表面上看甲是行贿，乙是受贿。但是，这4万元是乙非法将公款转移给甲，让甲先代管。甲只是帮助乙过了一下手，为乙的贪污提供了帮助。

例3,甲的幼儿园不符合财政补助的条件。甲带着非法占有目的，向民政局申请10万元 补助，为办成此事，送局长乙4万元。乙明知甲的幼儿园不符合条件，仍给甲批了 10万元补 助。甲构成行贿罪，乙构成受贿罪。乙还构成贪污罪，数额是10万元。贪污罪的非法占有目的既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有。相应地，贪污行为既包括将公共财 物转移给自己占有，也包括转移给第三人占有。甲构成贪污罪的共犯。最终，对甲以行贿罪 和贪污罪（共犯）并罚，对乙以受贿罪和贪污罪（实行犯）并罚。

（2）贪污罪与受贿罪不是A与-A的对立排斥关系，而是A与B的关系，可以想象竞合。这是因为两个罪的保护法益有所不同。贪污罪的保护法益是公家的财产权和职务的廉洁性。受贿罪的保护法益是职务的不可收买性，没有侵犯公家或他人的财产权。

例1,乡长想升迁，请县长帮忙，县长让乡长从乡财政中找个名目拿出10万元给自己。 乡长照办。县长同时触犯受贿罪和贪污罪，想象竞合，择一重罪论处。这属于用公共财物去行贿。

例2,情形一（2014年真题）：交警甲对超载司机丙讲：“只交罚款（1000元）一半的 钱（500元），就可以开车过去。”丙答应照办。甲收了 500元，放丙通过。情形二（2015年 真题）：甲与国有收费站站长吴某勾结，在高速路上开一个出口，甲代表吴某向司机丙收取 100元，放丙出去。丙如果经过收费站，则需要交300元。

两个情形在本质上是相同的。情形一中，丙交给甲500元，属于行贿；甲收取500元， 属于受贿。国家的罚款（应收账款、财产性利益）没有入库，遭受了损失（1000元）。对 此，甲构成贪污罪，贪污了应收账款。虽然甲只收到500元，但贪污数额应是1000元，丙是贪污的共犯，二者平分了 1000元好处。这就如同，老板丙要向国企还债1000元，国企老总 甲说：“你给我500元就可以了，剩下的事，你不用管了。”在此，甲贪污了 1000元应收账款，丙是贪污罪共犯，甲丙将1000元平分了。真题答案认为，交警甲仅构成受贿罪，不构成贪污罪。这种做法遗漏评价了国家的应收罚款（1000元），是不合理的（后来官方修订了， 可能有些人不知道）。情形二中，真题答案认为这种情形下，国家工作人员吴某构成贪污罪。 因此，交警甲的一个行为同时构成受贿罪（500元）与贪污罪（1000元），想象竞合，择一重罪论处。

情形二中，吴某收取司机丙100元，构成受贿罪；丙属于行贿。国家的过路费300元没 有入库，遭受了损失。对此，吴某构成贪污罪，贪污了应收账款300元。虽然吴某只收到 100元，但贪污数额应是300元，丙是贪污的共犯，二者瓜分了 300元的好处。真题答案也认为，吴某构成贪污罪。吴某的一个行为同时构成受贿罪与贪污罪，想象竞合，择一重罪论 处。真题中甲事前给了吴某3万元，这属于独立的受贿罪，应单独处罚。

2. 受贿与渎职

（1）国家工作人员

第一，原则上，渎职罪+受贿罪=并罚。例如，狱警甲答应犯人家属请求，私自释放犯人，收取家属钱财，成立私放在押人员罪和受贿罪，并罚。

第二，例外情形：受贿罪+徇私枉法罪等四罪=牵连犯，择一重罪论处。

第399条第4款 司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的（徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪），同时又构成本法第三百八十五条规定之罪（受贿罪）的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

其中的“收受贿赂”既包括收受贿赂，也包括索取贿赂。

（2）非国家工作人员

第一，原则上，渎职类犯罪+非国家工作人员受贿罪=并罚。

第二，例外情形：提供虚假证明文件罪+非国家工作人员受贿罪=提供虚假证明文件罪, 后罪成为前罪的法定刑升格条件。这是结合犯的规定。

第229条第1款 承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

第2款 前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年 以.上十年以下有期徒刑，并处罚金。

四、行贿罪

第389条 为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家 规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。

第390条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并 处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的, 对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。(本条经 《刑法修正案(九)》修正)

(一)构成要件

1. 行为主体是自然人。如果是单位，构成单位行贿罪。

2. 行为特征。

(1) 行贿的手段既可以是公开的，也可以是秘密的。

(2) 行贿的手段既可以让受贿人知晓，也可以不让受贿人知晓，只要将财物置于国家工作人员控制范围内即可。例如，甲去局长家里做客，临走时将装满现金的信封悄悄放在沙发底下，甲仍成立行贿罪。

3. 主观是故意，要求“为了谋取不正当利益”。

(1) 不正当利益不限于非法利益，获取不公平的竞争优势也属于不正当利益。例如，王 某符合晋升条件，但是为了使自己优于他人，向组织部部长李某送5万元，属于行贿。

(2) 公民请求国家工作人员依法办事，属于正当利益。

4. 既遂标准：国家工作人员客观上接收(占有)了财物。(暂且不考虑数额)

例1,甲送官员乙3万元，乙当场拒绝，或当场拒绝不了，次日上交组织部门。甲成立行贿罪未遂，乙不构成受贿罪。

例2,甲将一张存有3万元的银行卡悄悄放在官员乙的办公桌上，乙发现后次日上交。 甲构成行贿罪既遂，乙不构成受贿罪。

例3 (2014年卷二第54题A项)，乙用自己的名义办了张银行卡，存入10万元，行贿 给甲，告知密码。甲收下。一周后，甲被免职。乙估计甲可能还没取出钱，便持身份证到银 行柜台挂失，并取出该钱。乙构成行贿罪既遂，甲构成受贿罪既遂。这便表明，乙失去了对 贿赂款的占有。乙在甲不知情的情况下，又取回该钱，构成盗窃罪，被害人是甲。

5. 定罪数额。2016年司法解释规定：行贿数额在3万元以上，追究刑事责任。①该数额是定罪数额或入罪门槛数额。这是岀于刑事政策考虑，避免过分扩大刑事处罚范围。这一点与受贿罪的“3万元”有所不同。

例1,甲故意买了一幅贋品(价值1万元)送给官员乙，声称价值50万元。甲不构成行 贿罪，乙构成受贿罪未遂。甲对乙不构成诈骗罪，因为诈骗罪是指诈骗对方财物，甲没有骗取乙的财物，只是骗乙办了件事。

例2,甲花了 50万买了一幅名画，送给官员乙。实际甲受骗，该画是贋品，只值1万 元。甲不构成行贿罪，而不是构成行贿罪未遂。乙构成受贿罪未遂。

（二）认定问题

1. 消极的构成要件要素。第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物， 没有获得不正当利益的，不是行贿。”这是指因被勒索而给予财物，同时要求没有获得不正当利益。虽然被勒索财物，但是获得了不正当利益，也构成行贿。该规定属于消极的构成要件要素。

2. 从宽处罚情节。第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”注意：对此种行为就不需要按照总则关于自首的规定处理了。

3. 行贿罪与受贿罪的关系。

行贿罪与受贿罪属于对向犯。一般情况下，双方同时成立犯罪，例外情况下，只有一方成立犯罪。具体情形有：

(1) 因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿，但是国家工作人员依然是索取贿赂。

(2) 为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿；但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。

(3) 为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪；但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物送交有关部门处理的，不构成受贿罪。

4. “谋取不正当利益”构成犯罪。

(1) 原则上，行贿人谋取的不正当利益构成犯罪，应与行贿罪并罚。

例1,甲送给国有电力公司经理乙3万元，让乙为其盗窃电力，乙利用职权为其照办。 甲盗窃了电力，价值10万元。甲构成行贿罪和盗窃罪，并罚。乙构成受贿罪和贪污罪(为第三人非法占有电力)，并罚。

例2,甲送给税务局局长乙3万元，让乙为自己逃税了 50万元。甲构成行贿罪和逃税罪，并罚。乙构成受贿罪和徇私舞弊少征税款罪，并罚。

(2) 如果出现重复评价，应坚持禁止重复评价原则，不得数罪并罚。

例1,甲力劝官员乙接受自己的贿赂，乙接受。甲构成行贿罪，不再定受贿罪的教唆犯。 例2,甲送给警察乙3万元，让乙为自己办理一个假户口。甲构成行贿罪，不再定买卖 国家机关证件罪。［总结］司法解释要点:

第6条 行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的,应当与行贿犯罪实行数罪并罚。

第7条第1款 因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。

第9条 行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，依照刑法第六 十八条关于立功的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。

第12条 行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、 规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定， 为自己提供帮助或者方便条件。

违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的,应当认定为 “谋取不正当利益”。

第13条 本罪第390条第2款规定的“被追诉前”是指检察院对行为人行贿行为 刑事立案前。

五、斡旋受贿

第388条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

斡旋受贿，也以受贿罪论处。其本质是，国家工作人员将自己的斡旋行为与他人的财物 结成不正当的对价关系。

行为方式：行为人（斡旋者）接受请托人财物，利用本人职权或者地位形成的便利条件-通过其他国家工作人员（办事人）职务上的行为为请托人谋取不正当利益。

1. 主体（斡旋者）：国家工作人员，不包括单位。

2. 斡旋行为

（1）斡旋受贿，也是权钱交易，请托人花钱买的是斡旋者的斡旋行为，不是办事人的职务行为。

例1,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县财政局长乙一笔钱，让办此事。乙 答应，向教育局长丙游说，丙答应照办。乙属于斡旋受贿，构成受贿罪。

例2,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县财政局长乙一笔钱，让办此事。乙 答应，但一直未向教育局长丙说起该事。乙未实施斡旋行为，不构成斡旋受贿，不成立受贿罪。如果不退钱，按照多数观点也不构成侵占罪。

［注意］如果行为人假装答应请托人会向其他国家工作人员斡旋游说，收受了请托人财物，但根本没去游说，则构成诈骗罪。

例3,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县财政局长乙一笔钱，让办此事。乙 答应，并向教育局长丙游说。丙未答应或许诺。由于乙实施了斡旋行为，成立斡旋受贿。斡 旋受贿中，请托人花钱买的不是终端办事人的职务行为，所以不要求终端办事人有许诺。

3. 共犯问题

例4,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县财政局长乙一笔钱，让办此事。乙 答应，并向教育局长丙游说。丙知道乙收了甲的钱，仍答应办事，或从乙处收了一笔钱，答 应办事。丙构成普通受贿。乙构成普通受贿的共犯。乙同时构成斡旋受贿。由于斡旋受贿的 行为结构中有“行为人对其他国家工作人员提出了为请托人谋取不正当利益的请求”，因此， 斡旋受贿与普通受贿的共犯在整体上属于一个行为，属于想象竞合，择一重罪论处。

4. 斡旋受贿与普通受贿的区别

如果斡旋者是办事人的上级，具有隶属、制约关系，则不构成斡旋受贿，而属于普通受贿。这是因为，斡旋行为是指游说，请求给个面子。而上级给下级发话，就不是游说，而带有命令要求意味。

例5,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县主管教育的副县长或主管公安的副 县长乙一笔钱，让办此事。乙答应，向教育局长丙告知此事，丙答应照办。乙属于普通受 贿，构成受贿罪。注意：上级领导既包括直接主管者，也包括非直接主管者，但必须是同一辖区的领导。如果乙是隔壁县的副县长，则不属于普通受贿，而属于斡旋受贿。

六、利用影响力受贿罪

第388条之一 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

（一）国家工作人员在职时

主体是国家工作人员的近亲属或关系密切人。行为方式包括：

1. 行为人（中间人）接受请托人钱财，利用自己的影响力，通过国家工作人员（办事人）职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。

（1）游说行为

利用影响力受贿，也是权钱交易，请托人花钱买的是终端办事人的职务行为，而不是游说者（中间人）的游说行为，因为游说者不是国家工作人员，没有职权。因此，成立本罪， 要求终端办事人答应办事。

例1,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给教育局局长的司机乙一笔钱，让办此事。乙答应，向教育局长丙游说，丙答应照办。乙构成利用影响力受贿罪。

例2,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给教育局局长的司机乙一笔钱，让办此事。 乙答应，但一直未向教育局长丙说起该事。乙未实施游说行为，不构成利用影响力受贿罪。 如果不退钱，按照多数观点也不构成侵占罪。

［注意］如果行为人假装答应请托人会向其他国家工作人员游说，收受了请托人财物, 但根本没去游说，则构成诈骗罪。

例3,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给教育局局长的司机乙一笔钱，让办此事。 乙答应，并向教育局长丙游说。丙未答应或许诺。由于利用影响力受贿罪中，请托人花钱买 的是终端办事人的职务行为，所以要求终端办事人有许诺。丙未许诺，乙不构成利用影响力 受贿罪。

（2）共犯问题

例4,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给教育局局长的司机乙一笔钱，让办此事。 乙答应，并向教育局长丙游说。丙知道乙收了甲的钱，仍答应办事，或从乙处收了一笔钱， 答应办事。丙构成普通受贿。乙构成普通受贿的共犯。乙同时构成利用影响力受贿罪。由于 利用影响力受贿罪的行为结构中有”向国家工作人员提出办事请求，并且要求国家工作人员 许诺、答应请求”，因此，受贿罪的共犯与利用影响力受贿罪在整体上属于一个行为，属于 想象竞合，择一重罪论处。

提示：2012年真题答案认为，乙只构成普通受贿的共犯，不构成利用影响力受贿罪。此 后官方对该观点作了修订，认为普通受贿的共犯与利用影响力受贿罪不是对立排斥关系，可以想象竞合。对此可能有些人不知道。同理，普通受贿的共犯与斡旋受贿也不是对立排斥关系，可以想象竞合。

2. 行为人（中间人）接受请托人钱财，利用自己的影响力，利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件一通过其他国家工作人员职务上的行为一为请托人谋取不正当 利益。

”例5,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县财政局局长的司机乙一笔钱，让办 此事。乙答应，并向财政局局长丙游说，丙答应，并向教育局局长丁游说，丁答应。乙构成 利用影响力受贿罪。丙若收钱，则构成斡旋受贿。丁若收钱，则构成普通受贿。

（二）国家工作人员离职后

主体是离职的国家工作人员及其近亲属、关系密切人。

行为方式是：行为人（中间人）接受请托人钱财，利用该离职的国家工作人员原职权或 者地位形成的便利条件一通过其他国家工作人员职务上的行为一为请托人谋取不正当利益。

例1,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县原财政局局长乙一笔钱，让办此事。 乙答应，并找教育局局长丙游说，丙答应。乙构成利用影响力受贿罪。

例2,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县原财政局局长的司机乙一笔钱，让 办此事。乙答应，并找原财政局局长丙游说，丙答应，并找教育局局长丁，丁答应。乙构成利用影响力受贿罪。丙若收钱，则也构成利用影响力受贿罪。丁若收钱，则构成普通受贿。

［注意］本罪的主体“关系密切人”，是指与国家工作人员或离职的国家工作人员具有 利益关系或利害关系的人。其中的利益关系不限于物质利益，还可以包括其他利益，例如, 情人关系、前妻关系、秘书、司机等。其中的利害关系包括制约关系，如握有国家工作人员把柄，依此来制约国家工作人员。这一点与斡旋受贿不同。

［总结］利用影响力受贿罪与斡旋受贿的区别：

（1）主体身份不同。前者的行为主体是国家工作人员的关系密切人；后者的行为主体是 国家工作人员。

（2）对价关系不同。前者是终端办事人（国家工作人员）的职务行为与请托人钱财的对价关系；后者是斡旋者（国家工作人员）的职务地位与请托人钱财的对价关系。

（3）发挥影响力的根据不同（本质区别）。二者的行为主体都是中间人，都对终端办事 人发挥影响力，但发挥影响力的根据不同。前者的根据是私人关系；后者的根据是国家工作 人员的职权地位及工作关系。如果两种影响力均有，则二者想象竞合，择一重罪论处。

例如，甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县财政局局长乙（教育局局长的情 妇）一笔钱，让办此事。乙答应，并找教育局局长丙游说，丙答应。乙同时触犯利用影响力受贿罪和斡旋受贿，想象竞合，择一重罪论处。

典型真題

关于受贿罪，下列哪些选项是正确的？（2017年•卷二・62题）

A. 国家工作人员明知其近亲属利用自己的职务行为受贿的，构成受贿罪

B. 国家工作人员虚假承诺利用职务之便为他人谋利，收取他人财物的，构成受贿罪

C. 国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成渎职罪和受贿罪的，除 《刑法》有特别规定外，以渎职罪和受贿罪数罪并罚

D. 国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为具备“为他人谋取利益” 的构成要件，是否已实际为他人谋取利益，不影响受贿的认定

［答案］ABCD。

七、对有影响力的人行贿罪

第390条之一 为谋取不正当利益,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人 员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿 的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失 的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别 重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（本条为《刑法修正案（九）》所增设）

本罪是利用影响力受贿罪的对向犯。本罪的行为模型如下：

例1,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给教育局局长的司机乙一笔钱，只是请其转交给教育局局长丙。这表明甲想犯行贿罪。此时，丙客观上接收（占有）了财物，甲的行贿罪便既遂。如果乙私吞，主流观点认为乙不构成侵占罪。此时，甲的行贿罪构成未遂。

例2,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给教育局局长的司机乙一笔钱，让乙占有， 请乙办此事。这表明甲想犯对有影响力的人行贿罪。此时，乙客观接收（占有）了财物，对 有影响力的人行贿罪便既遂；在此构成既遂，不要求乙许诺办事，更不要求丙许诺办事。

乙要成立利用影响力受贿罪，要求其收钱，并向丙提出办事请求，并且要求丙许诺答应 请求。这是因为，只有如此，才能将丙的职务行为与甲的钱财形成对价关系。

乙主动接受了钱财，并找丙，丙答应办事。丙如果向乙索贿，或乙向丙送钱，丙接受， 则丙构成受贿罪；此时乙同时触犯受贿罪的共犯与利用影响力受贿罪，想象竞合。甲如果知 道丙，则构成行贿罪，与之前构成的对有影响力的人行贿罪想象竞合，因为甲只送了一笔 钱，只有一个行为。

例3,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给教育局局长的司机乙一笔钱，让其占有 一部分，将另一部分转交给丙，或者不明说，让乙全权支配。这表明甲有概括故意，想犯行 贿罪与对有影响力的人行贿罪。乙客观接收了自己的那部分，则甲的对有影响力的人行贿罪 便既遂。丙客观接收了自己那部分，则甲的行贿罪便既遂。由于甲只有一个行为，两罪属于 想象竞合，择一重罪论处。

如果乙主动接受了钱财，留下自己那部分，给丙送另一部分时，被拒绝，未送出去，则 丙不构成受贿罪，乙不构成利用影响力受贿罪（成立该罪，要求国家工作人员许诺办事）。 此时甲仍构成对有影响力的人行贿罪既遂，同时构成行贿罪未遂，想象竞合，择一重罪 论处。

以下是普通罪名

（一）单位受贿罪

第387条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直 接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿罪论，依照前款的规定处罚。

行为主体是单位。受贿行为体现单位意志。如果直接负责的主管人员假借单位名义索取、收受他人财物中饱私囊，不构成本罪，构成受贿罪。

（二）对单位行贿罪

单位受贿罪的对向犯是对单位行贿罪。

第391条 为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 依照前款的规定处罚。（本条经《刑法修正案（九）》修正）

1. 行为主体既包括自然人，也包括单位。单位对单位行贿，行贿方构成对单位行贿罪, 受贿方构成单位受贿罪。

2. 主观是故意，要求“为谋取不正当利益”。

（三）介绍贿赂罪

第392条 向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。（本条 经《刑法修正案（九）》修正）

1. 行为方式：向国家工作人员介绍贿赂。

这是指行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为，而向国家工作人员提供该信息。

2. 本罪与行贿罪、受贿罪的关系。

（1）如果行为人的行为仅仅是行贿罪的帮助行为，只定行贿罪的帮助犯。如果行为人的行为仅仅是受贿罪的帮助行为，只定受贿罪的帮助犯。这表明，介绍贿赂罪的成立范围其实很小。

（2）行为人的行为同时对行贿、受贿都起到帮助作用，同时构成行贿罪的帮助犯、受贿罪的帮助犯及介绍贿赂罪的，属于想象竞合犯，择一重罪论处。

（四）巨额财产来源不明罪

第395条第1款 国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的,差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒 刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明其合法来源的行为。

1. 实行行为。“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”不是本罪的实行行为，而是前提条件。本罪的实行行为是责令说明来源，不能说明来源。也即，本罪是 真正不作为犯。

2. 认定问题：

（1）行为人拥有巨额财产，但不能说明合法来源的，应认定为本罪。

（2）行为人拥有巨额财产，本人说明了其合法来源的，不能认定为犯罪；如果说明了其非法来源，并查证属实的，就按其行为性质认定犯罪，不认定为本罪。

（3）行为人拥有巨额财产，只要在起诉到法院前，能够说明来源，就不构成本罪。

（4）行为人拥有巨额财产，本人不能说明其合法来源的，人民法院判决成立本罪；但司法机关后来查清了该巨额财产的来源：如果来源是合法的，原来的判决必须维持，不能更改；如果来源是非法的，则按非法来源的性质再次定罪，也不能推翻原来的判决。

（五）私分国有资产罪

第396条第1款 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定， 以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

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