犯罪形态包括什么 犯罪形态的区分标准

1. 知识储备：

(1) 犯罪形态是指犯罪在时间上呈现的形态。一般教材所称犯罪未完成形态，仅指犯罪预备、未遂和中止，不包括犯罪既遂。由于犯罪既遂是法考的重点，为了复习方便, 本讲将犯罪既遂一并讲解，因此本讲标题是犯罪形态。

(2) 过失犯罪无犯罪形态，故意犯罪中直接故意和间接故意都有犯罪形态。

例如，甲欲杀乙，向乙的水杯投毒，明知可能会被丙喝到，但仍然实施。果然，丙喝到这杯水，中毒，但被抢救过来。甲对丙属于间接故意杀人的未遂。

(3) 犯罪形态是犯罪的一种终局性形态，而非暂时性停顿。即使是犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等犯罪未完成形态，也是一种终局性形态。因此， 各犯罪形态之间是相互排斥关系，不能并存。即在同一犯罪中，只能出现一个犯罪形态。

2. 案例：某日，狗剩驾驶推土机去往工地，看到前方一位女士(小芳)向前走，身材曼妙，遂起奸淫之心。狗剩将推土机的斗轻轻放下来，从身后将小芳铲进斗里，驾驶推土机一路狂奔，行至僻静处，放下斗，准备奸淫。小芳爬出来，狗剩一看，长相实在太磕碜,便连忙道歉。小芳骂骂咧咧离去。狗剩构成强奸罪的什么犯罪形态?

［答案］强奸罪已经着手，构成实行阶段的中止。

一、犯罪预备

第22条第1款 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

(一)犯罪预备的成立要件

1. 主观上为了实行犯罪

(1) 概念：第22条第1款中的“为了犯罪”应当理解为“为了实行犯罪”。因此，为了预备犯罪而做的准备，不是犯罪预备行为。例如，为了实行抢劫而购买凶器的行为，是预备行为；为了购买凶器打出租车前往五金商店的行为，不是犯罪预备行为。

(2) 为了实行犯罪，既包括为了自己实行犯罪，也包括为了他人实行犯罪。例如，甲告知乙想盗窃，让乙帮自己制作一把“万能钥匙”，乙制作好后交给甲，甲未使用便放弃盗窃。 甲是预备阶段的犯罪中止，乙是犯罪预备。

2. 客观上实施了预备行为

(1) 概念：预备行为，是指对法益已经造成一定危险的行为。

(2) 犯罪预备行为与犯意表示的区分:关键看对法益的危险程度。预备行为对法益造成 一定危险，犯意表示对法益无任何危险，只是将犯意单纯流露于外部。例如，小王对室友 说：“我讨厌小张，我想放他血！”这只是犯意流露。如果小王进而买了一把刀准备实施，就是犯罪的预备行为。

3. 未能着手实行犯罪

这是指犯罪预备行为没有进入实行阶段。包括两种情况：

(1) 预备行为未实施终了，因意外原因无法继续实施。例如，赶往犯罪现场途中遇车祸。

(2) 预备行为已经终了，因意外原因无法进入实行阶段。例如，已经赶到犯罪现场，但是意图杀害的人已经出门。

4. 由于意志以外的原因

犯罪预备与预备阶段的犯罪中止的区分:关键在于自动性。犯罪预备是由于意志以外的原因而不得不停止犯罪，而预备阶段的犯罪中止是自动放弃犯罪。

(二)犯罪预备的处罚

第22条第2款 对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

1. 注意：预备犯、犯罪预备和预备行为的区分。预备犯是指构成犯罪预备的罪犯；犯罪预备就是指犯罪预备阶段因意志以外原因未能着手实行的犯罪形态；预备行为是指实施了为实行犯罪而做的准备行为。

2. 从第22条第2款看，表面上刑法以处罚预备犯为原则，实际上刑法以处罚预备犯为例外，只对重罪处罚预备犯。例如，第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪。

二、犯罪未遂

第23条第1款 已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。

(一)犯罪未遂的成立要件

1.已经着手实行犯罪

犯罪预备与犯罪未遂的区分：犯罪预备处在预备阶段，犯罪未遂处在实行阶段。预备阶段与实行阶段的关键区分在于着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未遂。

“着手”是个主客观相统一的概念，由客观上的着手行为和主观上的着手故意构成。一般情况下，二者在主客观上是一致的，行为人实施了着手行为，一般也会有相应的着手故意。①因此，判断的重点是着手行为的判断，一般谈到着手时，主要是指着手行为。

关于着手行为的判断，存在观点展示。其中，第四种观点是主流观点。

第一种观点(主观说)：犯意表现出来时就是着手。例1,为了入户盗窃而打破他人家窗 户玻璃，就是盗窃罪的着手。例2,为了入户抢劫，携带凶器进入他人家院子，就是着手。

第二种观点(形式的客观说)：开始实施刑法分则规定的构成要件行为。例如，为了实施保险诈骗，制造保险事故，就是保险诈骗罪的着手。

第三种观点(实质的客观行为说)：开始实施具有现实危险性的行为时，就是着手。例如，甲为了杀乙，给乙寄出毒药时，就是着手。

第四种观点(实质的客观结果说)：行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。例如，甲为了杀乙，乙收到毒药时，才算甲的杀人着手。

［总结］易考情形(按照主流观点判断)：

(1) 抢劫罪：对人使用暴力胁迫时或强取财物时是着手，之前是预备行为。

(2) 强奸罪：使用暴力胁迫时是着手，而非奸淫时。例如，将妇女向车里拖，准备在车里强奸，向车里拖时就是着手。意图强奸熟睡妇女，上床抚摸熟睡妇女时，虽无暴力胁迫也视为着手。

(3) 诈骗罪：为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗才是着手。

(4) 保险诈骗罪：为了保险诈骗而制造事故的行为是预备行为，开始向保险公司提出理赔才是着手。制造完事故后，向保险公司打电话询问理赔事宜，不是着手。

(5) 诬告陷害罪：为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为，向有关机关告发才是着手。

［注意］着手的特殊问题：

(1) 不作为犯的着手：不履行作为义务导致法益受到现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。例如，母亲不喂养婴儿，导致婴儿生命受到现实、紧迫、直接的危险时，就是不作为 故意杀人的着手。

(2) 间接正犯的着手：行为对法益产生现实、紧迫、直接危险时，就是着手。例如，甲指使小孩入室盗窃，甲指使时不是着手，小孩着手实施时才是着手。

(3) 隔离犯的着手。隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔。隔离犯的着手以危 险是否现实、紧迫、直接为标准。如果是用邮寄物杀人，则看邮寄物在途中有无危险，如果 有，则寄出时为着手，如果没有，则收到打开时为着手。

例1,甲邮寄一盒有毒饼干给乙，乙收到打开时，甲才算杀人着手。

例2,甲邮寄炭疽热病毒粉给乙，由于该病毒粉在邮寄途中一旦泄漏就有传播危险，所以寄出时就是杀人着手。

2.犯罪未得逞

未得逞，是指犯罪没有既遂，即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生。这涉及未遂与既遂的区分，在后文“犯罪既遂”中讲解。

3.因意志以外的原因未得逞

这是犯罪未遂与犯罪预备的相同点，又是犯罪未遂与犯罪中止的关键区分。

(二)未遂犯与不能犯

不能犯，是指行为人虽然主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害危险，所以无罪。

1. 法律效果：不能犯的法律效果是作无罪处理，因此不能犯也常被称为不可罚的不能犯。

2. 无罪依据：不能犯是否有罪，是刑法学两大学派主观主义与客观主义的主要分歧之一。例如，甲在沙漠里误将稻草人当作仇人而开枪。

主观主义重视人的主观恶性，认定犯罪时，先判断主观要件，后判断客观要件。只要行为人具备主观要件，即使不完全具备客观要件，也构成犯罪，只是未遂。因此认为甲构成故意杀人罪，只是未遂而已。主观主义因为容易主观归罪，侵犯人权，所以已为大陆法系国家 所摒弃。我国旧理论仍持主观主义立场，但法考立场已转变为客观主义。

客观主义重视行为的危害性，认定犯罪时先判断客观要件，后判断主观要件。如果行为 不具有侵害法益的任何危险，就不是危害行为，连危害行为都不是，更不是犯罪行为。那 么，就不用再判断主观要件，直接得出无罪结论，即使主观上有犯意，也是无罪。因为犯罪 是行为，而不是思想。刑法惩罚的是人的行为，而不是思想。上例中，甲的开枪行为对任何 人的生命没有任何危险，不是危害行为，应作无罪处理。

3. 分类

(1) 对象不能犯：因为不存在犯罪对象，导致不可能构成犯罪。例如，在沙漠里将稻草人当作仇人射击。

［注意］对象错误与对象不能犯。二者的相同点是行为人主观上都存在对象认识错误。 区别在于：对象错误中，行为具有危险性，属于危害行为，构成犯罪；对象不能犯中，行为不具有危险性，不属于危害行为，也即行为不构成犯罪。

例1,甲在游人很多的大街上，误将街头雕塑当作仇人而开枪。这种行为对他人生命有危险，甲构成故意杀人罪未遂。这属于对象错误，一般在“事实认识错误”中讲解。

例2,甲在四下无人的沙漠里，误将稻草人当作仇人而开枪。这种行为对他人生命没有 任何危险，甲无罪。这属于对象不能犯，一般在“犯罪未遂”中讲解。

(2) 手段不能犯：因为手段不可能产生任何危险，导致不可能构成犯罪。例如，用一把 无法射击的坏枪杀人。

［注意1］打击错误与手段不能犯。二者的相同点是行为客观上都出现了方法错误。区别在于：打击错误中，手段具有危险性，属于危害行为，构成犯罪；手段不能犯中，手段不具有危险性，不属于危害行为，不构成犯罪。

例1,甲举枪射杀乙，因为没有瞄准，打死了乙身边的丙。甲的行为具有危险性，构成犯罪。这属于打击错误，一般在“事实认识错误”中讲解。

例2,甲举枪射杀乙，发现枪原来是一把早已生锈的坏枪，根本无法射击。甲的行为不具有危险性，不构成犯罪。这属于手段不能犯，一般在“犯罪未遂”中讲解。

［注意2］迷信犯。迷信犯是手段不能犯的一种，也无罪。这是指由于迷信无知，误以为 手段会产生结果，其实手段没有任何危险性，根本不会产生结果。例如，捏小人插针诅咒对方死亡。又如，误以为寺庙的香灰能毒死人而用来投毒杀人。

4.不能犯与未遂犯的区分

二者相似点是都有犯罪故意，都没有得逞。区别在于：法律效果不同。对不能犯是无罪处理；而未遂犯构成犯罪，只是未遂而已。

区分标准:行为是否具有侵害法益的危险性。如果有，就是未遂犯；如果没有，就是不能犯。

行为是否具有危险的判断标准:

(1) 从客观角度来判断，而不能从行为人的主观认识来判断。这是因为，对行为危险性的判断，是一种客观判断，危险是一种客观存在，不受行为人主观认识影响。

例如，甲将面粉交给乙，谎称是毒品，让乙运输，乙以为是毒品而运输。从乙主观认识看，运输行为有危险性，但从客观角度看，运输行为没有危险性。乙不构成运输毒品罪。

(2) 从行为时的情况来判断，而不能从行为后的情况来判断。这是因为，危险是指行为 的危险，所以需要以行为时来判断，而不能以事后是否最终发生实害结果来判断。

例如，甲向乙投毒1毫克，乙服用后未死。事后发现，该毒药1毫克不会致人死亡。如果从事后看甲的行为没有危险性，但从行为时看甲的行为有危险性，应构成故意杀人罪(未遂)。

(3) 以辩证法眼光看，而不能以形而上学眼光看，也即应用联系的、发展的、全面的眼光判断，而不能用孤立的、静止的、片面的眼光判断。

［注意］如果用联系的、发展的、全面的眼光看，行为对法益有危险，但由于偶然因素 没有导致实害结果，此时不能因为没有实害结果就否认行为的危险性。

例1,甲拦路抢劫乙，发现乙身无分文。不能因为乙身无分文而认为抢劫行为没有危险性。甲构成抢劫罪未遂。

例2,甲夜晚潜伏乙家谋杀乙，从窗户外向乙的床铺猛开枪，实际上床上无人。不能因为床上无人就认为开枪行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。

例3,甲向乙开枪射击，乙因为身穿防弹衣而毫发未损。不能因为乙没有受伤而认为开枪行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。

例4,甲乙相距100米，甲向乙开枪，没有射中乙。事后鉴定发现，甲的手枪最大射程只有90米，不会射中乙。不能因为这一次没有打中就认为这种行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。

［常见错误］对行为危险的判断，常见错误是简单孤立地判断，而不注意综合具体情形, 导致结论绝对化。例如，大家往往只记住，误将白糖当作砒霜而杀人，是手段不能犯，无罪处理。实际上这种说法过于简单，应补充具体情形来具体分析。

例1,甲以为白糖能毒死人，悄悄向乙投放白糖。这属于手段不能犯，具体而言是迷信犯，无罪处理。

例2,甲乙在朋友丙家吃饭，甲想杀死乙，以为丙家厨房里的白糖是砒霜，悄悄向乙投放。由于行为没有任何危险，所以甲是手段不能犯，无罪。

例3,甲欲杀乙，购买了砒霜，装在小瓶里，放在装有白糖的小瓶旁边，然后邀请乙来 家做客。甲在取砒霜时，因为一时疏忽，误将白糖小瓶取走，悄悄向乙投放。这种行为孤立 地看，没有任何危险，但是结合前后环节整体判断，这种行为有危险，仅因甲的一时疏忽而 没有导致实害结果发生，带有强烈的偶然性，不能因此否定行为本身的危险性。所以甲构成故意杀人罪未遂。

［总结］对行为危险性的判断公式：从客观角度–＞行为时一联系、发展、全面的眼光判 断—>行为有无危险。

（三）未遂犯的处罚

第23条第2款 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

三、犯罪中止

第24条 在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪 中止。

对于中止犯，没有造成损害的,应当免除处罚；造成损害的,应当减轻处罚。

犯罪中止包括预备阶段的犯罪中止和实行阶段的犯罪中止。犯罪中止的考点有两个：一 是犯罪中止的成立条件（自动性，客观性，有效性）；二是犯罪中止的处罚。

（一）成立条件一：自动性

这是指自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪 未遂的关键区分。犯罪中止与犯罪预备，犯罪中止与犯罪未遂的区分标准都是一样的。因 此，只讲述犯罪中止与犯罪未遂的区分。

弗兰克公式：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。

这个公式可翻译为：能继续犯罪而自动放弃犯罪是中止;不能继续犯罪而被迫放弃犯罪，是未遂。因此，需要先判断能不能继续犯罪（继续犯罪的可能性），再判断“欲不欲”继续犯罪（放弃犯罪的主动性与被迫性）”。前者是判断后者的前提条件。抛开前者，孤立地判断后者没有意义，也无法判断。例如，甲没钱买葡萄，说葡萄很酸，不想吃了。孤立地看，甲主动放弃吃葡萄，是中止，但前提是吃不到葡萄，所以属于被迫放弃，是未遂。

1.前提条件（外在条件）：具有继续犯罪的可能性。

关于“能不能继续犯罪”的判断，理论上曾有主观说和客观说。这两说均不妥当。理论上现采取折中说。

主观说认为，应根据犯罪人主观看法来确定能不能继续犯罪，犯罪人认为不能继续犯 罪，就认定不能继续犯罪。然而，该说并不妥当。例如，甲强奸妇女时，发现妇女长得太磕 珍，感到实在无法下手，便放弃。依主观说，甲认为不能继续犯罪，那么便认定为不能继续 犯罪。依此，甲便是在不能继续犯罪的情况下被迫放弃犯罪，构成未遂。这种结论并不妥当。

客观说认为，应根据客观条件来确定能不能继续犯罪，从客观角度看能继续犯罪，就认定能继续犯罪。依照该说，上述强奸案中，虽然妇女长得丑，但在客观上能继续强奸，在此前提下放弃犯罪，属于主动放弃，应认定为中止。该说在此似乎没问题。但是该说仍存在缺陷。例如，甲强奸妇女，忽然发现对方是自己的亲妹妹，便放弃。依客观说，在客观上对亲 妹妹仍能够继续强奸，在此前提下放弃便属于主动放弃，应认定为中止。然而，这种结论并不妥当。对此应认定为未遂。

当今理论上采取折中说:依据社会一般人的看法,看在当时情境下能不能继续犯罪。从社会一般人的角度看上述强奸案中，对方长得丑，还是可以继续强奸；对方是亲妹妹，便无法继续强奸。

（1）从一般人角度看能继续犯罪，行为人放弃了犯罪，是中止。

例1,甲用刀杀乙，看到乙满脸是血的样子，有点害怕，便放弃。依据社会一般人的看法，可以继续犯罪。此时放弃，是中止。

例2,甲强奸妇女，妇女一边破口大骂，一边嘲笑，甲很羞愧而放弃。依据社会一般人 的看法，可以继续犯罪。此时放弃，是中止。

（2）从一般人角度看无法继续犯罪，行为人放弃犯罪，是未遂。

例1,甲在小树林强奸乙女，小树林里来了一队人马在拍电影，甲见状作罢离去，社会一般人的看法，此时无法继续犯罪。此时放弃，是未遂。

例2,甲晚上拦路抢劫路人财物，发现对方是自己父亲，作罢。依据社会一般人的看法，无法继续犯罪。此时放弃，是未遂。

2.主观条件（内在条件）：具有放弃犯罪的主动性，而非被迫性。

前提条件是能继续犯罪，在此前提下放弃犯罪，表明是主动放弃，成立中止。前提条件是不能继续犯罪，在此前提下放弃犯罪，表明是被迫放弃，成立未遂。未遂犯比既遂犯处罚 轻，是因为未遂犯的法益侵害性轻，只有危险，没有实害结果。中止犯比未遂犯处罚轻，是 因为中止犯的人身危险性（再犯可能性）更小，因为中止犯在主观上是主动放弃犯罪，而未遂犯在主观上是被迫放弃犯罪。

（1）认识错误

行为人对前提条件“能够继续犯罪”有可能产生认识错误，由此影响放弃犯罪的主动性 与被迫性。

行为人以为不能继续犯罪，进而认为只能被迫放弃犯罪，实际上能够继续犯罪。由于 行为人主观上是认为被迫放弃犯罪，而非主动放弃犯罪，因此不能认定为中止，只能认定为 未遂。例如，甲入室盗窃，忽然听到门外脚步声，以为主人要回家了，赶紧从阳台逃离。 实际上是邻居回家的脚步声。甲以为只能被迫放弃犯罪，认为只能未遂，对此不能定中止， 定未遂。

行为人以为能够继续犯罪，进而认为自己是主动放弃犯罪，实际上不能继续犯罪。

于行为人主观上是认为主动放弃犯罪，而非被迫放弃犯罪，因此不能认定为未遂，只能认定 为中止。例如，甲投毒杀乙，乙呕吐不止，甲又生怜悯之心，送乙到医院后其康复。事后鉴 定，甲投放的毒药不足以致命。甲以为可以继续而主动放弃犯罪，不能定未遂，只能定中止。

［总结］行为人对前提条件“能够继续犯罪”有认识错误时，按主观上的主动性与被迫性定，主观上认为自己是被迫放弃犯罪的，就定未遂；主观上认为自己是主动放弃犯罪的, 就定中止。

例1,甲强奸乙女，乙女欺骗甲：“我来了例假”。甲相信，想了想，放弃强奸。虽然甲受骗，但甲在“能够继续犯罪”上没有认识错误，仍认为能够继续，只是出于嫌恶而主动放弃，定中止。

例2,甲强奸乙女，乙女欺骗甲：“我是你失散多年的亲妹妹！”甲相信，放弃强奸。甲受骗，在“能够继续犯罪”上有认识错误，误以为自己不能继续犯罪，认为自己只能被迫放弃犯罪，定未遂。

例3,甲强奸乙女，乙女欺骗甲：“我真的喜欢你，但身体不舒服，你晚上来，我等你！” 甲相信，放弃强奸，离开现场，晚上来时人去楼空。甲自愿离开现场，愿意晚上再来，表明 甲真以为乙喜欢自己，愿意与自己发生性行为。这个受骗内容与上述受骗内容”例假”、“亲 妹妹”的性质有所不同。后者影响前提条件“继续犯罪的可能性”，前者直接影响的是主观 条件“放弃犯罪的主动性”，直接导致甲主动放弃犯意。甲主动放弃犯罪，定中止。由于中止是终局性形态，所以晚上找不到乙，就不再定未遂。

例4,甲强奸乙女，乙女欺骗甲：“我喜欢你，能不能歇会?”甲相信，便松手，两人坐 在路边。3分钟后，乙终于看到行人，大声呼救，甲逃离。甲松手，不表示甲主动放弃了犯意，因此不能定中止。最后甲是被迫逃离，定未遂。

（2）特定对象障碍。

这是指行为人的目标是特定对象，该特定对象在客观上不存在，行为人主观上认为只能被迫放弃犯罪，定未遂。

① 特定物障碍：特定物不存在而未遂。

例如，赵三盗窃银行的保险柜，好不容易打开后，发现里面只有两元钱，非常失望，转身离去。赵三构成盗窃未遂。赵三的盗窃对象是特定的财物（巨额现金），因为不存在，只能是未遂。即使他拿走了两元钱，因为相对于巨额现金而言，拿走两块钱跟没拿一样，仍是盗窃未遂。

② 特定人障碍：特定人不存在而未遂。

例1,张三将王五的照片交给李四（职业杀手），让其干掉王五。李四说：“干一行，爱一行，记住了！”便把照片撕了。第二天在大街上发现王五，正准备开枪时，突然发现对方 不是王五，赶紧收枪并逃离。由于特定对象不存在，李四只能构成未遂。此时，不能认为李四客观上可以继续杀人，所以定中止。因为此时李四的行为对象是特定的，特定的行为对象不存在，只能认为是无法继续。当然，如果李四将认识错误进行到底并杀了人。这便是同一 犯罪构成内的对象认识错误，成立杀人既遂。这时定既遂，是因为李四已经造成危害结果了，只能定既遂。而本案中的李四在最后一刻没有产生认识错误。

例2,甲抓住杀父仇人乙，举刀要砍杀。情形一（真题），乙欺骗甲：“我只是执行者, 主谋是丙，你应该找他！”甲相信，放掉乙，去找丙。情形二，乙欺骗甲：“不是我杀了你父 亲，是丙杀了你父亲！你应该找他！”甲相信，放掉乙，去找丙。情形一中，甲在前提条件 “能不能继续杀乙”上没有认识错误，认为能继续杀乙，在此前提下放弃杀乙，属于主动放弃，定中止。情形二中，甲在前提条件“能不能继续犯罪”上有认识错误，认为特定对象不存在，不能继续杀乙，在此前提下放弃杀乙，属于被迫放弃，定未遂。

（二）成立条件二：客观性

这是指，成立犯罪中止，要求在客观上行为人实施了中止行为。犯罪中止分为两种：

1.行为未实行终了，自动放弃。

行为未实行终了时，只要自动放弃，就可以成立中止。这里的自动放弃，要求是真实彻底的放弃，而非暂时的停顿。例如，甲入室盗窃， 发现财物过多，便出门去叫同伙一起搬运，不是盗窃中止。

(1) 这里的真实彻底放弃犯罪，是就当时这起犯罪而言，不要求犯罪人日后永远都放弃犯罪。行为人自动放弃当下这起犯罪，就可以成立中止，即使行为人放弃时心怀日后“东山 再起”的意思，也不妨碍中止的成立。

(2) 自动放弃重复侵害行为成立中止。例如，甲砍了乙3刀，仍没砍死，本可以继续但自动放弃，是中止。

(3) 如果实施财产犯罪，转换犯罪对象不算犯罪中止。例如，甲欲盗窃乙家电冰箱，入室后看到笔记本电脑，便放弃电冰箱而窃得笔记本电脑，是盗窃既遂。

2.行为实行终了，自动放弃犯罪并有效防止犯罪结果发生。

行为实行终了后，要成立中止，不但要求自动放弃，而且要求有效防止犯罪结果发生。 这里的防止措施要具备两个条件：一要有足以避免结果发生的性质(可能的有效性);二要真诚努力地去完成。

例1,甲砍了乙两刀，看到乙流血不止又后悔，给乙伤口放了些纸巾便离去，乙最终死亡。甲的中止行为不具有防止结果发生的性质，不成立犯罪中止。

例2,甲点燃仓库后又后悔，便打了消防电话，然后离去。甲的中止行为没有真诚努力去完成，不成立犯罪中止。

(三) 成立条件三：有效性

有效性是指没有发生危害结果(实际的有效性)。即使行为人自动放弃或积极努力防止, 但结果仍发生了，也不能成立犯罪中止。

1. 没有发生危害结果

(1) 没有发生危害结果，是指没有发生行为人追求或放任的、行为性质决定的危害结果，而不是指没有发生任何结果。因此，犯罪中止可以分为没有造成任何危害结果的犯罪中止和造成一定危害结果的犯罪中止。对这两种中止的处罚是不同的(参见下文)。

例如，王某欲杀死李某，捅了两刀，看到李某流血不止，又心生怜悯，将其送到医院， 抢救过来，但仍身受重伤。王某仍成立故意杀人罪的犯罪中止。

(2) 因果关系问题。犯罪中止的模型如下：犯罪行为-中止行为(防止措施)-结果未发生。注意：中止行为(防止措施)与结果未发生之间不要求有因果关系，也即结果未发生不要求是中止行为的功劳。

例如，甲投毒杀乙，乙疼痛难忍，甲又后悔，送乙去医院。经查明，毒药不可能致人死亡。甲的抢救措施与乙没有死亡之间没有因果关系，但即使如此，仍认定甲构成故意杀人罪 中止。这是因为，本案中甲实际上产生了认识错误，主观上以为能够既遂而主动放弃，实际上客观无法既遂。对这种认识错误，应看主观而定，定中止。

2. 发生了危害结果

一般而言，发生了危害结果，那么行为人就构成犯罪既遂，不构成犯罪中止。但是，如果犯罪行为与危害结果之间没有因果关系，则行为人不构成犯罪既遂，而构成犯罪中止。这种情形被称为有效性的例外。

行为模型：犯罪行为-中止行为（防止措施）-介入因素-危害结果发生。

第一步：判断犯罪是否既遂。对此需要判断犯罪行为与危害结果之间有无因果关系。

例如，甲以杀人故意将乙刺成重伤，又后悔，便开车送乙去医院，在路途中突然发生车祸（由第三人丙或行为人甲的过失引起），导致乙死亡。根据介入因素三标准：第一，先前行为（重伤行为）对死亡作用大；第二，介入因素是车祸，很异常；第三，车祸对死亡作用大。综合判断，先前行为（甲的杀人行为）与乙的死亡没有因果关系，所以甲不构成故意杀人罪既遂，但已经着手了，只剩下犯罪中止和未遂以供选择。由于甲有中止行为（抢救措 施），不能认定为犯罪未遂，只能认定为犯罪中止。

第二步：罪数问题。上例中，乙的死亡应归因于车祸。若车祸是行为人甲过失引起的， 则甲构成交通肇事罪。最终，对甲定故意杀人罪中止和交通肇事罪，数罪并罚。常见的错误是，对甲只定一个故意杀人罪既遂。

（四）犯罪中止的处罚

第24条第2款 对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

1. 损害结果的认定范围①

（1）这里的损害结果不是指既遂结果。

（2）这里的损害结果是刑法要处罚的危害结果。

例1,甲制服了妇女乙欲强奸，猥亵完了后又不想强奸了。由于刑法处罚强制猥亵妇女这种危害结果，所以甲虽成立强奸罪中止，但属于“造成损害的，应当减轻处罚”，而不能 认定为“没有造成损害的，应当免除处罚”。

例2,甲入户盗窃，翻箱倒柜了好一阵，又不想盗窃了。由于刑法处罚非法侵入住宅的行为，所以甲虽成立盗窃罪中止，但属于“造成损害的，应当减轻处罚”。

例3,甲抢劫乙，导致轻微伤后，又不想抢劫了。由于刑法不处罚轻微伤这种危害结果, 所以甲成立抢劫罪中止，属于“没有造成损害的，应当免除处罚”。

2. 损害结果的因果关系

犯罪中止中有两个行为：一是先前的犯罪行为，二是中止抢救行为。注意：这里的“损害结果”是指先前犯罪行为导致的损害结果，而不包括中止抢救行为导致的损害结果。

例1,甲投毒杀乙，又后悔，便送乙去医院，路上甲因为过失导致车祸，车祸导致乙重伤。甲成立故意杀人罪中止和过失致人重伤罪，并罚。该重伤结果不是先前杀人行为导致 的，所以不属于“造成损害的，应当减轻处罚”，而属于“没有造成损害的，应当免除处罚”。

例2,甲晚上盗窃仓库，抱着一个五金配件往外走时，又后悔，便返身打算放回去，不慎脱手，砸死了熟睡的保安。甲构成盗窃罪中止和过失致人死亡罪，并罚。该死亡结果不是先前盗窃行为导致的，不属于“造成损害的，应当减轻处罚”，而属于“没有造成损害的， 应当免除处罚”。

真题

甲为杀乙，对乙下毒。甲见乙中毒后极度痛苦，顿生怜意，开车带乙前往医院。但 因车速过快，车右侧撞上电线杆，坐在副驾驶位的乙被撞死。关于本案的分析，下列哪 些选项是正确的？（2014年•卷二• 53题）

A. 如认为乙的死亡结果应归责于驾车行为，则甲的行为成立故意杀人中止

B. 如认为乙的死亡结果应归责于投毒行为，则甲的行为成立故意杀人既遂

C. 只要发生了构成要件的结果，无论如何都不可能成立中止犯，故甲不成立中止犯

D. 只要行为人真挚地防止结果发生，即使未能防止犯罪结果发生的，也应认定为中止犯，故甲成立中止犯

①［答案］AB。

四、犯罪既遂

犯罪既遂，是指犯罪得逞，也即发生了行为人希望或者放任的、行为性质决定的危害结果。既遂是个主客观的统一体，一方面要求客观上行为人的实行行为制造了危害结果，另一 方面要求主观上行为人对危害结果的发生具有故意。

（一）既遂的认定

1. 既遂结果是指实害结果，而非危险结果。

危险犯，是指行为产生危险时的犯罪称谓；实害犯，是指行为产生实害时的犯罪称谓。 危险犯和实害犯不是对立概念，不仅是对罪名的分类，而且是对犯罪阶段情形的分类。同一个犯罪，既可以是危险犯，也可以是实害犯。例如，破坏交通工具罪。将他人汽车的刹车破坏时，产生危险，此时是危险犯；他人开车上路，车毁人亡，造成实害结果，此时是实害犯。

旧理论认为，危险犯，只要产生危险就既遂。新理论认为，对于危险犯，产生危险是犯罪的成立要件，造成实害结果才是犯罪的既遂要件，因为犯罪成立和犯罪既遂是两个阶段的不同问题，犯罪成立在前，犯罪既遂在后。

例1,盗窃枪支罪是危险犯，实施盗窃就具有了危害公共安全的危险，但只是成立犯罪，取得了枪支才是既遂。

例2,破坏交通设施罪是危险犯，产生危险只意味着犯罪成立，造成实害结果才表明犯罪既遂。例如，甲欲破坏交通设施，在铁轨上放一大石头，在火车到来之前又后悔便搬了下 来。甲将石头搬上铁轨时危险产生，犯罪成立；在实害结果（火车倾覆）发生之前自动消除危险，成立犯罪中止。旧理论认为，甲只要将石头放上去造成危险就既遂，再放下来已经是 既遂后的悔过行为。新理论认为，刑法设立犯罪中止是为犯罪分子架起一座回归的金桥。如 果过早认定为既遂，不利于鼓励犯罪分子及时中止。

［注意］有的实害结果本身也有程度之分，只有达到严重程度才既遂。例如，非法侵入住宅罪。刚侵入赶紧退出，不能认定为既遂，只有侵入后严重侵犯了他人住宅安宁权才能既遂。

［例外］既遂结果是建立在“行为–>制造危险–>危险发展为实害结果”的模型上的。但是,

会出现一些例外。

(1)危险与实害结果难以区分。有些犯罪的行为类型，根据其行为逻辑特征，很难区分出危险与实害结果。认定这些犯罪的既遂，就无法用实害结果的标准，常常用危险的严重程度来衡量。应注意的是，对这些犯罪的既遂，照样不能认为只要实施了行为、产生了危险就既遂，而应是危险达到一定程度才既遂。

例1,组织、领导、参加黑社会性质组织罪。并非一旦实施组织行为就既遂，只有组织成立了黑社会性质组织(具备四个条件)，才可能既遂；并非一旦参加该组织就既遂，只有参加后实施了某些违法活动才可能既遂。

例2,煽动民族仇恨、民族歧视罪。并非一旦实施了煽动行为就既遂，只有一定程度破坏了民族团结才可能既遂。

(2)如果按照有些实害结果来认定既遂，会造成保护法益为时过晚的局面。此时只能根据危险发展到一定程度来认定既遂。仍应注意的是，对这些犯罪的既遂，照样不能认为只要实施了行为、产生了危险就既遂，而应是危险达到一定程度才既遂。

例1,诬告陷害罪。并非一旦实施了诬告陷害的行为就既遂，但是等到他人被错判下狱、 陷害意图得逞才既遂会为时过晚。所以，司法机关收到并看到诬告材料时就既遂。伪证罪也是同理。

例2,颠覆国家政权罪。并非一旦实施颠覆活动就既遂，但也不能等到国家颠覆了才既遂。所以，颠覆活动达到一定危险程度就既遂。

（3）有些危险犯的实害结果被规定为其他罪名的要件，则该既遂犯的既遂标准就只能用危险的严重程度来衡量。

例如，危险驾驶罪。其实害结果(造成交通事故)被规定为交通肇事罪及以危险方法危害公共安全罪的要件。所以，对其便用危险达到一定程度来衡量既遂，而不能要求造成交通事故才既遂。

2. 间接目的犯中的目的是否实现，不影响既遂成立。

目的犯分为直接目的犯和间接目的犯，前者如诈骗罪，其中的“非法占有目的”是直接目的；后者如传播淫秽物品牟利罪，其中直接目的是传播淫秽物品，间接目的是牟利。

直接目的揭示该罪名保护的法益，直接目的的实现意味着法益被侵害，所以是既遂的要求。间接目的往往是此罪与彼罪的界限要素，并不直接揭示该罪所保护的法益，所以是否实现间接目的不是既遂的条件。

例1,诈骗罪的既遂，要求实现非法占有目的。

例2,传播淫秽物品牟利罪的牟利目的是区分该罪与传播淫秽物品罪的界限要素。这两罪保护的法益是健康的文化秩序。行为人牟利目的是否实现与该法益没有直接联系。没赚到钱也会侵害健康的文化秩序。所以，其不是既遂要求。

3. 实害结果应整体看待，而不能孤立看待。

例如，甲敲诈勒索乙的钱财，让乙将钱放到指定地点，否则将乙的丑闻曝光。乙报警后，警察让乙按照甲的指示去放钱，以此诱捕甲。乙将钱放到指定地点，甲刚拿到钱后便被埋伏的警察抓捕。甲是敲诈勒索罪的未遂，而非既遂。

4. 犯罪阶段的要求。既遂结果岀现在实行阶段，是由实行行为导致的。如果预备行为偶然导致实害结果，不属于既遂结果，不构成犯罪既遂。

例1,甲欲杀死同事乙，将毒酒放在自己办公桌上，准备晚上给乙喝，然后出门。乙来到甲办公室，不知情竟喝了毒酒，中毒死亡。甲的杀人行为只是预备行为，不构成故意杀人 罪既遂，而构成故意杀人罪犯罪预备，同时触犯过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。

例2,甲欲抢劫前面独自行走的妇女，便远远地跟踪。妇女发觉有人跟踪，为了 “丢卒保车”，将提包扔下便跑。甲捡到提包，还追上妇女并扇一耳光，骂道：“你什么意思？施舍吗？”遂拿着提包离去。甲的抢劫行为只是预备行为，不构成抢劫罪既遂，而构成抢劫罪犯罪预备。甲捡走钱包的行为构成侵占罪，因为妇女没有放弃所有权，只是非自愿地失去对钱包的占有。

5.因果关系的要求。既遂所要求的实害结果必须与实行行为有因果关系，否则不构成犯罪既遂。也即，若因果链条断裂，则不构成犯罪既遂。

［总结］常考情形：

第一，诈骗罪。诈骗罪的行为逻辑结构是：欺骗行为–>对方陷入认识错误–>对方基于认识错误而处分财物–>行为人因此取得财物。如果缺少中间某个环节，则即使有最后环节也是未遂。

例如，甲对胡某实施诈骗行为，胡某识破骗局，但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000元。甲成立诈骗罪未遂。

第二，敲诈勒索罪。敲诈勒索罪的行为逻辑结构是：恐吓行为–＞对方产生恐惧心理–＞对方基于恐惧心理而交付财物–>行为人因此取得财物。如果缺少中间某个环节，则即使有最后环节也是未遂。

例如，甲恐吓乙，如果不给1万元就放乙儿子的血，乙实际上是黑社会老大，不但没有恐惧反而很欣赏甲的勇气，便给了甲1万元。因为1万元不是乙基于恐惧而交付的，所以甲是敲诈勒索罪未遂。

第三，抢劫罪。抢劫罪的行为逻辑结构是：暴力胁迫行为–>压制对方反抗–>对方无法反抗而交付财物–>行为人因此取得财物。如果缺少中间某个环节，则即使有最后环节也是未遂。

例如，甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间没有因果关系，甲是抢劫罪未遂。至于捡东西的行为，如果章某已对财物失去占有，则甲构成侵占罪。

第四，强奸罪。强奸罪的行为逻辑结构是：强制行为–>压制妇女反抗–＞ 妇女因为无法反抗而被奸淫。

例如，张二哥使用暴力欲强奸妇女王某，王某挣扎中拉开电灯，发现是同村张二哥，便斥问为何这样，张二哥惭愧退出，王某又喊道：“其实我早就喜欢你!”两人遂发生性关系。 张二哥成立强奸罪中止，而非既遂。

［提醒］许多考生不太注意因果关系与既遂的问题。实际上，这是考试命题的重要角度, 应当注意。

（二）各犯罪形态的联系

犯罪形态是终局性的结束，不是暂时性的停顿。就同一起犯罪而言，如果出现了一种犯罪形态后，就不可能再出现其他犯罪形态。例如，出现犯罪预备后，就不可能再出现未遂或中止；出现未遂后，就不可能再出现中止或既遂；出现中止后，就不可能再出现预备或未遂；出现既遂后，就不可能再出现前面的所有形态。

［结论］就同一起犯罪而言，不可能存在两个犯罪形态，犯罪形态之间是排斥关系而非并存关系。

终局性结束是四个犯罪形态的共同特征。在判断具体犯罪形态时，应先判断哪个时刻岀现终局性形态，然后再判断具体是哪个犯罪形态。一旦确定了是某个犯罪形态，就排斥了其他犯罪形态的成立。

终局性结束的成立条件:第一，客观上，犯罪行为彻底结束；第二，主观上，犯意彻底消除。

1. 既遂排斥中止

犯罪既遂后，不要把事后悔过行为或返还行为当成中止行为。例如，甲盗窃了同宿舍同学的一台笔记本电脑，又后悔，便又悄悄送还，仍是既遂。

2.既遂排斥未遂

犯罪既遂后，财物又被被害人夺回的，不再成立未遂。例如，甲入户盗窃到乙的箱子, 扔到院墙外僻静处，翻墙出来找时没找到，原来被路过的丙拿走了。甲将箱子扔到僻静处时 就已经既遂，不能因为后来没找到而变成未遂。

3.中止排斥未遂

(1) 第一个时间节点呈现终局性形态。

例如，甲早上入室强奸妇女乙，乙为了摆脱，谎称：“我其实也喜欢你，但此刻身体不舒服，你晚上来，好吗？”甲信以为真，便离去。晩上甲提着为乙买的药品来到乙家，被埋伏的警察抓获。甲早上离开现场后愿意等待大半天晚上再来，表明甲心里真以为乙喜欢自 己，甲的强奸的犯意便消除了，心里带着通奸的想法。因此，甲早上离开现场时，犯罪呈现终局性形态，构成犯罪中止，晚上被捕就不能再认定为犯罪未遂。

(2) 第一个时间节点未呈现终局性形态。

例1,甲入室要强奸妇女乙，乙为了摆脱，谎称：“不要那么急嘛，能不能到楼下买个安全套？我等你。”甲便去买安全套，返回后发现乙已经跑了。甲离开现场买安全套，马上就 回来继续，表明甲的强奸犯意并没有真诚、彻底地消除，只是认为乙已经不敢反抗了，自己要享受胜利果实了，因此离开现场时，犯罪并没有呈现终局性形态，返回时才呈现终局性形态，构成未遂。

例2,甲持刀抢劫乙，用刀威胁乙。乙声称：“把刀放下，我给钱就是了！”甲便准备收刀。乙趁其不备，用脚踢掉刀，然后将甲制服。甲收刀时，由于犯罪行为没有结束，还要继 续要钱，犯意也没有消除，故未呈现终局性形态，此时不构成犯罪中止。被制服时呈现终局 性形态，构成未遂。 4. 未遂排斥中止

(1) 第一个时间节点呈现终局性形态。

例1,甲欲杀乙，猛砍10刀，乙身受重伤，甲认为乙很快必死无疑，扔掉刀便离开现场。2小时后，甲为了寻找、藏匿刀回到现场，发现乙还没死，又可怜乙，将其送到医院救活。对此需先判断终局性时刻是哪一刻？客观上，甲离开现场，犯罪行为彻底结束。主观上，在甲离开现场几分钟后，甲认为自己的杀人计划已经实现，此时杀人的犯意便消除了。 此时犯罪便呈现终局性形态，由于实际上人没死，所以是犯罪未遂。一旦成立未遂，事后的中止行为便不能成立犯罪中止。

如果乙被送到医院，因伤势过重不治身亡，则不能将甲先认定为未遂，而应整体认定为既遂。这是因为，在甲离 开现场几分钟后，甲预见到自己的行为已经导致乙死亡，认为自己的杀人计划已经实现，但实际上是几小时后自 己的行为才导致乙死亡。此时，甲对结果的发生时间上有认识错误，与“结果的提前实现”是相同性质的问题。 只要杀人行为已经着手实行，并与死亡有因果关系，那么早点致死还是晚点致死，并不重要，相应的这种时间上 的认识错误也不重要，甲构成犯罪既遂。换言之，此时需要整体判断，而非阶段性判断。另外，甲也不成立中止, 因为中止要求有效性，要求死亡结果没有发生。

例2,上述例1中，如果甲2小时后为了找刀回到现场，发现乙还没死，便继续砍，砍死乙。甲先是杀人未遂，回来后又砍，属于新的犯罪，并既遂。由于这是针对同一个对象的同种犯罪行为，属于连续犯，只定一个故意杀人罪既遂即可。

(2) 第一个时间节点未呈现终局性形态。

例1,甲砍乙10刀，乙重伤昏迷。甲停止观望。10分钟后，乙苏醒过来，请求甲不要杀自己。甲将乙救活。在砍完10刀时，犯罪没有出现终局性形态。甲最终成立犯罪中止。

例2,丙为了杀害丈夫赵某，在赵某睡觉时将煤气阀门打开，然后出门在院子里等待。 半小时后，丙估计时间差不多了，回家查验，发现赵某还没死，还在抽搐 ，丙顿生悔意将赵某救活。丙出门等待时，由于犯意没有消除，所以犯罪并没有出现终局性形态，丙最终成立犯罪中止。

［提示］许多考生只注意犯罪形态之间的区分，例如，预备与未遂实际上，犯罪形态之间的联系也很重要，而且考试方式更隐蔽，应当注意。