什么是建设工程合同中的不可抗力？

自新冠疫情爆发蔓延以来，我国在海外的国际工程项目受到很大影响，建设工程项目所处的具体行业、纠纷情况和现实局面虽不同，但问题类似，比如无法正常施工、工期延误、部分或全面停工、开复工困难、承包方工程建设成本增加、业主方延付和拒付进度款、变更和签证困难、项目公司进入东道国法律破产程序、项目公司与当地外籍员工或本国国籍员工发生劳动用工纠纷等等。

发生新冠疫情是否属法律中的不可抗力事由？由于疫情导致的国际工程合同部分或全部不能履行的，责任如何分配承担？承包方可以获得何种救济？是否可以索赔？

对我们中资承包商而言，了解不可抗力条款在国际工程合同的索赔中具有重要的现实意义。

一、疫情是否属于法律不可抗力免责事由

在国际工程项目中，疫情能否被界定为不可抗力，各国之间并没有一个统一定论。各国受疫情影响的形势不同，对疫情的认定标准不同，应对措施不同，法律中对于不可抗力的认定规则亦不同，东道国项目中“疫情”的影响并不当然构成所在国法律中的不可抗力事由。

疫情是否构成不可抗力，原则上应依据项目因疫情原因而受阻的实际情况、东道国的法律规定以及当事人合同约定等诸多因素判断。

关于不可抗力（Force Majeure）的概念，不同法域和国家并没有统一标准。各国发生的疫情实际情形不同，对疫情的认定标准不同，各国的法律不可抗力规则亦不同，承包商不能想当然认为东道国项目上发生“疫情”即构成所在国法律不可抗力，误以为是合法的免责事由。在海外工程中的不可抗力的理解和运用过程中，应综合考量东道国法律、项目合同选择的适用法律、以及项目合同条款的具体约定及对项目的实质影响情况等各项因素。

第一、东道国关于不可抗力的规定及相关政策。

根据属地原则，东道国是海外工程项目的实际发生地，因此，关于在东道国工程项目的投资、融资、工程建设、保险、分包的全过程首先应遵循当地法律规定。工程承包方应正确理解当地不可抗力法律规则及其运用。

第二、承发包双方项目合同中的适用法律约定。

承发包之间通过施工合同条款对适用的法律和争议管辖地进行选择约定。比如，有的合同约定选择某个国家地区的法律，而有的合同确定合同争议适用于工程项目所在国法律。工程承包方在合同的立项、签订阶段应尤其注意评估，考量合同条件能否匹配符合当地法律条件。

第三、承发包双方项目合同中对不可抗力情形的约定。

该等约定可能集中在某条款项下，也可能散见在通用条款、专用条款等各处。

下面以我所律师近期办理的案件为例，列举几类情况：

【案例一】

以我们近期参与提供法律谈判服务的东南亚某国机场跑道建设项目为例，项目选择适用了1999年 FIDIC 中 DB 合同条件，合同除了在通用条件中直接引用的第19条之外，还在专用条款中明确约定疫情情形为不可抗力，该专用条款的具体表述为 “epidemicand pertinent event having the same effect of epidemic”，明确将疫情定义为不可抗力事由，该约定既是对19.2条所列5种情形之外的具体情形的补充，也符合19.1条概括的认定标准。因此，根据该19条后续款指引，凡发生以上情形的，承包商应及时在期限之内通知业主方，尽可能将延误减至最小，如涉及变更签证或停工的，应按约定的程序和方式进行。

【案例二】

以我们近期参与提供法律咨询服务的马来西亚海外厂房建设项目为例，因疫情影响，如果继续推进项目必导致更大损失，项目公司进入破产程序。对于该等因疫情原因导致进入破产程序情形下的责任划分是否可依不可抗力免责，应依据当地法律规定。

【案例三】

以我们近期参与提供争议解决服务的巴基斯坦重点基础设施建设项目中的劳务分包纠纷为例，项目除雇佣了大量巴基斯坦本地员工之外，还由国内派驻了大批中国技术工人，疫情导致项目大规模人员隔离和阶段性停工，并引发用工单位与当地人员、回国人员之间用工纠纷。在用工纠纷处理过程中，疫情是否属于法律不可抗力为争议焦点之一。

二、不可抗力规则的法律适用

不可抗力是各国合同法的共有制度，但鲜见立法明定其含义者；原因在于不可抗力种类繁杂，富于变动和弹性，难以抽象其共性。不可抗力（Force Majeure）一般包括法定条款以及当事人约定条款两部分。但在国际上不同法域和国家之中，并没有统一的标准。

就国际工程项目而言，对于不可抗力的规则理解，我们从以下四个层面进行简要梳理。

（一）不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。

我国《民法典》第180条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。具体哪些情况属于不可抗力呢？作为人力所不可抗拒的强制力，具有客观上的偶然性和不可避免性，主观上的不可预见性以及社会危害性。

尽管世界各国都承认不可抗力可以免责，但是没有一个国家能够确切地罗列规定不可抗力的全部范围。根据中国实践、国际贸易惯例和多数国家有关法律的解释，不可抗力事件的范围主要由两部分构成：一是由自然原因引起的自然现象，如，火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等；二是由社会原因引起的社会现象，如，战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、市场行情等。

（二）因不可抗力导致无法正常履行合同的，根据不可抗力影响，部分或者全部免除责任。

我国《民法典》第590条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。

（三）国际惯例中关于新冠疫情不可抗力的相关规定。

首先，《联合国国际货物销售公约》(CISG)The United NationsConvention on Contracts for the International Sale of Goods 第79条第1款规定，当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。该公约自1988年生效，我国为成员国。

同时，2020年3月底国际商会（International Chamber of Commerce）发布《国际商会不可抗力和艰难情形条款2020》（ICC Force Majeure and Hardship 2020），4月6日发布《针对新冠肺炎疫情影响下适用国际商会规则的贸易金融交易指导文件》（Guidance paper on the impact of COVID-19 on trade financetransactions issued subject to ICC rules）。

国际商会的不可抗力和艰难情形条款属于合同示范条款，其本身不具有法律拘束力，为当事人签订合同援引参考。根据该《2020条款》，指定有选择 Long Term 详细版或 Short Term 简版两类条款格式供商事主体选择适用，合同之中可以援引，也可以根据实际情况加以选择增减。

国际商会是民间国际经济组织，是为世界商业服务的非政府间组织，是联合国等政府间组织的咨询机构，于1919年在美国发起，1920年正式成立，其总部设在法国巴黎，国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》《托收统一规则》《联合运输单证统一规则》和《跟单信用证统一惯例》等，虽然是非强制性的，但实际上已为世界各国普遍接受和采用。

（四）国际工程承包标准合同中的不可抗力合同条件（以 FIDIC 为例）。

FIDIC 标准合同（俗称“彩虹合同”）不是法律也不是国际公约，但应用范围广泛。目前最新的合同版本是2017年版。就 FIDIC 合同中不可抗力相关的规则而言，1999版合同为“不可抗力”（Force Majeure），而2017版合同以“异常事件”（Exceptional Events）表述代替了不可抗力。对外承包工程项目中，常见1999版 FIDIC 合同施工条件，以通用条件中选择比较多的1999版 FIDIC 合同 DB（黄）为例，该版本19条对不可抗力的具体情形和该情况下承发包双方的基本救济方式予以了分配指引，19.1不可抗力的定义，19.2不可抗力的通知，19.3将延误减至最小的义务，19.4不可抗力的后果，19.5不可抗力影响分包商，19.6自主选择终止、支付和解除，19.7根据法律解除履约。

19.1对不抗力予以定义：在本条款中，不可抗力指例外事件或情况 ：

（a）一方无法控制；

（b）该方在签订合同前，不能对其进行合理准备；

（c）发生后，该方不能合理避免或克服；

（d）不能主要归因于他方。

以上即为认定不可抗力的原则。

不可抗力具体表现形式列举为：

（1）战争、敌对行动、入侵等；

（2）叛乱、恐怖主义、革命、暴动、内战等；

（3）人员骚动、混乱等；

（4）战争军火、爆炸物质、电离辐射或放射性物质造成的污染等；

（5）自然灾害，如地震、海啸、火山活动、飓风或台风等。

以上列举的5类情形中并没有将“新冠疫情”直接包括在内，但是，根据19.1所列原则性描述，疫情不抗力情况也有可能成为承包方主张“新冠疫情”构成不可抗力的合同依据。

三、国际工程中承包方对于不可抗力的索赔权利

首先，在不可抗力事由发生后，受影响的一方应在知道或应当知道不可抗力事件发生的14天内向业主发出不可抗力通知，并在通知中明确说明受不可抗力影响导致受阻碍的合同义务。

同时，承包方可向业主发出索赔通知，承包方的索赔权利主要包括：

（1）根据合同、法律规定及不可抗力发展形势，要求延长工期；

（2）要求额外的费用补偿，包括：停工费用、工效损失费用以及工期延长导致的拖延费用等损失；

（3）解除合同的权利。

对于新冠疫情不可抗力条款的主张，企业应当根据自身项目及东道国实际情况做具体分析和整体判断后的决策，将疫情带来的影响最小化，从而达到双方利益最大化。因为在国际工程项目中，一旦主张解除国际工程合同，带来的往往是两败俱伤的结果。

在疫情不断反复的国际形势下，国内的海外工程承包方应当提前将新冠疫情可能带来的影响纳入考虑范围内，运用合同中全部不可抗力及其他风险分担条款，按照公平原则积极协商，要求合理分担风险，尽可能避免和减轻项目损失，敢于并善于发声，以在博弈过程中立于不败之地。

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