违法占地的责任承担——土地管理法实施条例第五十七条释义

摘自：魏莉华著《新〈土地管理法实施条例〉释义》（中国大地出版社，2021年9月版）第376-383页(鲁法行谈)

第五十七条 依照《土地管理法》第七十七条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米100元以上1000元以下。

违反本条例规定，在国土空间规划确定的禁止开垦的范围内从事土地开发活动的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，并依照《土地管理法》第七十七条的规定处罚。

释义：本条是关于非法占地罚款限额及非法从事土地开发活动法律责任的规定。

一、关于《土地管理法》第七十七条的规定

《土地管理法》第七十七条是关于未经批准或者采取欺骗手段骗取批准非法占用土地应当承担的法律责任的规定，即由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。可见，《土地管理法》第七十七条规定的罚款，是可以并处罚款，是选择性的并处罚款，即在拆除或者没收处罚的同时，是否并处罚款，由作出处罚决定的县级以上人民政府自然资源主管部门根据违法的情节来选择适用，既可以并处罚款，也可以不并处罚款，并处罚款的，根据本条规定，按照非法占用土地面积的一定比例来确定罚款限额。

违法占地是土地违法行为中最常见的一种类型，是指行为人未经批准，或者采取欺骗手段骗取批准，违法占用土地进行非农业建设的行为。

违法占地的主体是违法占用、使用土地的单位或个人，即实施具体违法占地行为且能够独立承担法律责任的自然人、法人或者其他组织。《土地管理法》《土地管理法实施条例》等法律法规明确了单位和个人使用国有土地或者农民集体所有土地进行建设的条件、程序和标准，这也是判定是否违法占地的法律依据。例如，《土地管理法》第四十四条明确建设占用农用地需要办理农用地转用审批手续；第四十五条至第五十一条明确了集体土地征收的程序和标准；第五十二条至第五十六条、《城市房地产管理法》第八条至第二十四条等明确了建设使用国有建设用地的条件、程序和标准；《土地管理法》第五十七条规定了临时用地的条件和程序；第五十八条明确了收回国有建设用地使用权的条件与标准；第五十九条至第六十四条明确了乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅以及商业、工业等经营性项目等使用集体建设用地的条件、程序和标准；第六十五条明确在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建；第六十六条明确了收回集体土地使用权的条件和标准；第七十七条明确了未经批准或骗取批准占地属于违法占地，超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处；第七十八条明确农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的属于违法占地，由县级以上人民政府农业农村主管部门依法查处，超过规定标准多占的土地也属于违法占地；第七十九条明确依法收回非法批准、使用的土地，有关当事人拒不归还的，以违法占地论处。因此，任何单位和个人使用土地进行建设，都必须依法办理相应的用地手续。

违法占地行为有四种主要的表现形式：一是未经批准占用土地，主要是指单位或个人未取得合法用地批准文件或未办理用地批准手续而违法占用土地进行建设。二是采用欺骗手段骗取批准文件占用土地建设，主要指单位或个人占地建设虽然取得了用地批准手续，但批准手续是通过弄虚作假骗取的，不具备合法性，也属于违法占地。例如，某村民已有宅基地，却隐瞒情况伙同村干部出具没有宅基地的证明，骗取批准新的宅基地。三是少批多占，主要是指超过批准的用地面积占用土地，多占的部分属于违法占地。四是其他形式的违法占地，例如，临时用地到期，拒不归还土地或在临时用地上修建永久性建筑物、构筑物的；对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建等。

违法占地需要承担行政处罚、行政责任直至刑事责任。

一是行政处罚。发现违法占地行为，县级以上人民政府自然资源主管部门应当及时制止，符合立案条件的，依法立案查处，应当给予行政处罚的，依法作出行政处罚决定。对于未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地以及超过批准数量多占的土地，按《土地管理法》第七十七条规定处罚。对农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅以及超过规定标准多占的土地，《土地管理法》第七十八条规定，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。对于依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地拒不归还的，《土地管理法》第八十一条规定：由县级以上人民政府自然资源主管部门责令交还土地，处以罚款。

二是追究行政责任。违法占地的行为人为机关法人、事业单位法人、国有企业、社会团体，或具有国家工作人员身份的人员的，对有关责任人还应当追究行政责任，给予相应的行政处分。《土地管理法》第七十七条明确：对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。具体处分应当按照《违反土地管理规定行为处分办法》的有关规定办理。该办法第十条规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，对有关责任人员，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。

三是追究刑事责任。违法占地构成犯罪的，要依法追究刑事责任。《刑法》第三百四十二条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”对于违法占地是否构成犯罪，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕14号）、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕15号）、《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕15号）、《最高人民检察院、公安部关于印发（最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一））的通知》（公通字〔2008〕36号）给出了具体的判定标准。具有下列情形之一的，属于非法占用农用地，数量较大，造成农用地大量毁坏的，依照《刑法》第三百四十二条的规定，以非法占用农用地定罪处罚：①非法占用基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上的；②非法占用防护林地或者特种用途林地数量单种或者合计五亩以上的；③非法占用其他林地十亩以上的；④非法占用本款第二项、第三项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的50％以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准的；⑤非法占用草原二十亩以上的，或者曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在十亩以上的。

《土地管理法》中的违法占地实际是违法建设占地，一般是指违法占地进行非农业建设，也就是违法占用土地进行建筑物和构筑物建设。以下农业建设项目和农业用地一般不属于《土地管理法》所称的违法占地：

一是农业设施建设用地，即对地表耕作层造成破坏的，为农业生产、农村生活服务的乡村道路用地以及种植设施、畜禽养殖设施、水产养殖设施建设用地。上述设施农业建设用地应当严格按照设施农用地的用地标准、用地政策，办理相应的设施农用地使用手续。考虑到上述设施农业建设用地直接用于或者服务于农业生产和农村生活，其性质属于农用地，不作为新增建设用地管理，同时，设施农用地使用中需要办理的是“备案手续”而非“审批手续”，因此在日常执法和卫片执法检查中，对于农村道路和设施农业项目用地不宜按照一般建设用地处理，而应当在对项目是否属于设施农业项目、是否符合设施农用地标准和要求、是否办理设施农用地使用手续等进行综合判定的基础上，区分不同情况进行处理。对确实属于农村道路和设施农业项目，但未办理设施农用地手续的，应当责令当事人限期完善设施农用地手续；拒不办理设施农用地手续的，其附属设施用地、配套设施用地中涉及改变农用地性质的部分，应当属于违法建设用地，依照《土地管理法》有关规定依法查处；已经办理设施农用地使用手续的，但其中附属设施用地、配套设施用地超过规定比例和面积的，超过部分属于违法建设用地，应当责令其限期改正，拒不改正的应当依照《土地管理法》有关规定依法查处；已经办理设施农用地使用手续的，但设施农业项目建设中涉及的经营性粮食存储、加工和农机农资存放、维修场所；以农业为依托的休闲观光度假场所、各类庄园、酒庄、农家乐；以及各类农业园区中涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、展销等非农业建设用地，未依法办理建设用地审批手续的，属于违法建设用地，应当依照《土地管理法》有关规定依法查处；以设施农业项目建设为名擅自改变用途从事非农业建设占用土地的，属于违法建设用地，应当依照《土地管理法》有关规定严肃查处；符合标准的“农光互补”“渔光互补”项目用地，如高架棚下为农业种植、养殖或水产养殖，棚顶为光伏版、光伏膜等光伏发电的复合用途，未改变农业用地性质还提高了土地利用效率，同样属于设施农业用地，不属于建设用地，同样应当按照上述农业设施建设用地办理相应的用地备案手续。办理了备案手续的原则上就是合法农业设施用地，未办理备案手续也不能简单说是“违法占地”，应当按照不同情况进行判定。

二是农业种植占地、农业结构调整等农业用地，也不属于《土地管理法》所称的“违法占地”。例如，占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼等，是《土地管理法》和《基本农田保护条例》禁止的，但《土地管理法》和《基本农田保护条例》并未对此明确法律责任，此次新修订的《土地管理法实施条例》第五十一条专门对非法占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼规定了法律责任，所以对于非法占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼的违法行为，应当依照《土地管理法实施条例》追究法律责任，而不能适用《土地管理法》第七十七条按违法占地进行处罚；再如，单位个人未经许可占用国有或集体土地进行种植，也不是违法建设占地，不能适用《土地管理法》第七十七条按违法占地进行处罚，而应当按照侵权侵占等由产权人主张权利。

根据《土地管理法》第七十七条的规定，违法占用不同的地类，相应的处罚内容有所不同：对于擅自将农用地改为建设用地的处罚比较明确，需要根据是否符合土地利用总体规划不同情况，对在违法占用的土地上新建的建筑物和其他设施作出拆除或没收的行政处罚，即违法占用的土地为农用地的，责令退还土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款。但是，对违法占用建设用地和未利用地上的建筑物和其他设施，是否可以拆除或没收，从《土地管理法》第七十七条的行文表述看并没有予以明确。按照“法无规定不可为”的行政原则，对违法占用建设用地和未利用地形成的建筑物和其他设施，自然资源主管部门不宜作出拆除或没收的处罚决定。违法占用的土地为建设用地或未利用地的，责令退还土地，可以并处罚款。对地上新建建筑物和其他设施，由违法当事人与合法的土地所有者或使用者协商处置，其中，占用国有建设用地或国有未利用地的，自然资源主管部门可以一并没收；违法占用建设用地涉及违反《城乡规划法》的，应当依照《城乡规划法》处理。也有观点认为，《土地管理法》第七十七条“违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地”中的农用地，是指规划用途的农用地，而非现状用途的农用地，这样便于理解和执行第七十七条。但从《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的立法表述来看，无论是《土地管理法》第六十条“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权人股、联营等形式共同举办企业的”、第六十五条“在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建”、第七十九条“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的”等可以看出，在描述规划用途时，都会加上类似“土地利用总体规划确定的”等限定词，而不加此限定词的，一般是指现状用途。因此，原则上《土地管理法》第七十七条中的农用地应当理解为现状农用地。

自然资源主管部门在查处违法占地行为时，发现需要追究当事人及有关责任人员行政纪律责任，应当及时处理，本部门无权处理的，在作出行政处罚决定后，应当依法及时将有关案件材料移送监察机关、任免机关。自然资源主管部门在查处违法占地行为时，发现单位或者个人违法占用农用地，达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，在调查终结后，应当依法及时将案件移送公安机关。移送时已经作出行政处罚决定的，应当同时移送《行政处罚决定书》和作出行政处罚决定的证据材料；移送时，自然资源主管部门未作出行政处罚的，人民法院判决后，违法状态仍未消除的，自然资源主管部门应当依法作出行政处罚，其中，人民法院已给予罚金处罚的，不再给予罚款的行政处罚。

二、关于非法占地的罚款额度

根据本条规定，违反《土地管理法》第七十七条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地并处罚款的，罚款按照占用土地的面积计算，每平方米100元以上1000元以下，由作出处罚决定的县级以上人民政府自然资源主管部门根据违法的情节予以确定。明确罚款的额度，有利于限制自然资源主管部门的自由裁量权，确保公权力始终在法治的轨道上运行。同时，根据《行政处罚法》的规定，自然资源主管部门给予当事人较大数额的罚款时，应当告知当事人有申请听证的权利。当事人申请听证的，自然资源主管部门应当按照《行政处罚法》以及《自然资源听证规定》的有关要求组织听证。《行政处罚法》第六十四条对行政处罚听证的程序进行了明确规定。同时，《行政处罚法》第六十五条明确：听证结束后，行政机关应当根据听证笔录作出决定。当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。

罚款是行政机关最常用的行政处罚方式，为了切实规范罚款的处罚，《行政处罚法》还明确要求作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除依法当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行或者通过电子支付系统缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。作出罚款决定后，当事人到指定的银行或者通过电子支付系统缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一制发的专用票据；不出具财政部门统一制发的专用票据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。同时，《行政处罚法》规定：当事人到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3％加处罚款，加处罚款的数额不得超出罚款的数额。行政机关批准延期、分期缴纳罚款的，申请人民法院强制执行的期限，自暂缓或者分期缴纳罚款期限结束之日起计算。行政机关收缴的罚款必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。同时，罚款的款项不得同作出行政处罚决定的行政机关及其工作人员的考核、考评直接或者变相挂钩。财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款。

三、关于非法从事土地开发活动应当承担的法律责任

本条第二款是关于违法从事土地开发活动，应当承担的法律责任的规定。根据《土地管理法实施条例》第九条的规定，禁止任何单位和个人在国土空间规划确定的禁止开垦的范围内从事土地开发活动。这里的土地开发活动主要是指未利用地开发，即将未利用地开发成农用地，不是生地变熟地的土地开发。由于未利用地开发直接关系生态安全，特别是在生态敏感区，为此，本实施条例在《土地管理法》规定的基础上，专门增加关于禁止性规定，禁止任何单位和个人在国土空间规划划定的禁止开垦区从事未利用地开发。违反《土地管理法实施条例》第九条的规定，在国土空间规划确定的禁止开垦的区域内从事土地开发活动的，就要承担相应的法律后果，即由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，拒不改正的，依照《土地管理法》第七十七条关于非法占地的违法行为追究法律责任。承担法律责任的方式主要是拆除、没收和并处罚款。对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。