容留多名妇女从事“胸T”服务是否构成容留卖淫罪？

【简要案情】张三容留多名妇女在美容屋从事“胸T”的色情服务被查获。张三是否构成容留卖淫罪？

【解答】张三是否构成容留卖Y罪，关键在于“卖Y”行为的认定。司法实践中对“卖Y”行为的认定存在不同的观点。

一、对于性行为的发生的理解，不能局限于卖Y行为人为他人提供XJ的服务，而且也包括那些与XJ有关的作为替代XJ的行为方式的卖Y的行为①。凡不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当X关系的行为，包括口Y、手Y等行为，都属于卖Y嫖C行为②。

1、刘日勋作为虹都按摩馆投资者及经营人，其以雇佣的方式组织多名按摩女在其按摩馆内从事按摩及卖Y活动（手Y）以牟取利益，应以组织卖Y罪追究其刑事责任③。

2、对于吴航及所提“吴航所管理的‘魔指保健’和‘推油梦幻保健’服务项目，服务员与客人没有发生X行为，不属于卖Y行为。法院认为：随着社会的发展，卖Y方式也不断发生变化，“魔指保健”和“推油梦幻保健”便是新出现的通过金钱交易为媒介，通过手Y、口Y等方式获得X的满足，其与传统的卖Y行为本质上是一致的，均具有同样的社会危害性，故“魔指保健”和“推油梦幻保健”应当认定为卖Y行为④。

3、颜某甲违反社会管理秩序规定，伙同李某甲、邓某某、袁某某、向某某等人在永兴县银城假日大酒店五楼开办桑拿休闲中心，以该桑拿休闲中心为场所，名为泡澡、桑拿、实为容留卖Y、嫖C人员从事卖Y、嫖C活动（注：胸T、手Y）提供便利条件。开业以来先后容留五至六名卖Y女为嫖C人员提供卖淫服务，其行为已构成容留卖Y罪⑤。

二、不能将刑法意义上的卖Y局限于XJ行为，对于XJ之外的肛J、口J等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖Y。也就是说，将卖Y行为的具体方式解释为XJ行为和其他进入式X行为（即肛J、口J）且易传播X病的Y乱行为并不违背罪刑法定原则，更不是类推，而是在刑法体系内的合理解释⑥。

1、在马亚奇、赵小辉组织卖Y案中，法院认为：刑法没有明确规定手Y行为属于刑法意义上的“卖Y”，因而对相关行为就不宜入罪，但在目前情况下，不能将刑法意义上的“卖Y”局限于XJ行为，对于XJ之外的肛J、口J等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的“卖Y”，而本案涉案的多名“女技师”从事有口J行为，应认定为“卖淫”⑦。

2、在林德梨、杨军、黄顶凑组织卖Y案中，法院认为：从卖Y行为的界定看，现在案多名证人证言能够证实在店内消费中包括“手Y”和“口J”两种模式，依据刑法相关规定及司法解释,不宜将刑法上的卖Y行为局限于XJ行为,对于“口J”等进入式的性行为应当依法认定为刑法意义上的卖Y行为⑧。

公安部的规定（即2001年的批复）没有区分X服务与SQ服务，因此卖Y嫖C的含义是相当宽泛的⑨。公安部批复其性质上属于行政解释，可以作为行政处罚的依据，但不能作为定罪的依据。从当前司法实践的经验出发，一般认为，所有的进入式X活动属于卖Y，但是非进入式的则不宜认定为卖Y，以避免刑法打击过度⑩。

故，笔者认为本案中的行为人张三不构成容留卖Y罪。

【注释】

①刘方 单民 沈宏伟《刑法适用嫌难问题及定罪量刑标准通解》第713页 法律出版社

②公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号）

③无锡市崇安区人民法院第（2011）崇刑初字第202号刑事判决书（刘日勋犯组织卖淫案）

④遵义市中级人民法院第（2017）黔03刑终282号刑事判决书（黄军、王学林组织卖淫案）

⑤湖南省永兴县人民法院第（2013）永刑初字第119号刑事判决书（颜某甲容留卖淫案）

⑥最高院陆建红、杨华《论刑法意义上的卖淫概念》

⑦洛阳市洛龙区人民法院第（2018）豫0311刑初413号刑事判决书

⑧巴中市中级人民法院第（2020）川19刑终207号刑事判决书

⑨陈兴良《判例刑法学》（上卷）第47页 中国人民大学出版社

⑩罗翔《刑法学讲义》第331页 云南人民出版社

来源：法制天平