共同遗嘱由谁来写 共同遗嘱怎么写

一、基本案情①

2004年3月2日，牟乃分与其丈夫卢玉太共同订立了一份公证遗嘱，将夫妻共有的两处二层沿街楼作如下处分：（一）夫妇一方死亡后，先死亡者遗留下的房产份额由健在的老伴继承；（二）夫妇俩均死亡后，一号沿街楼由其子继承，二号沿街楼由其两个女儿共同继承；（三）夫妇俩健在期间，可共同变更、撤销遗嘱；夫妇俩一人健在时，可以自行变更、撤销本遗嘱；（四）本遗嘱第一项在夫妇一方死亡后生效，第二项在夫妇俩均死亡后生效。2007年，卢玉太因病去世。2009年3月23日，牟乃分向公证部门公证撤销了前述遗嘱，但其认为遗嘱第一项已经生效，其已基于继承取得了房产物权，并与其子女就房产继承发生了纠纷。牟乃分遂以其三名子女为被告诉至日照市岚山区人民法院，要求依法确认涉案房产已由其继承、归其所有。

二、法院观点

（一）一审法院观点

岚山区人民法院认为，牟乃分与卢玉太共立的遗嘱明确约定一方死亡后，另一方有权撤销该遗嘱，表明遗嘱人已将遗嘱撤销权授权其配偶享有，故牟乃分在其夫卢玉太死亡后撤销遗嘱，符合卢玉太的意愿，该撤销行为合法有效；因遗嘱已被全部撤销，故牟乃分请求按照遗嘱继承，并确认涉案房产归其所有，无合法依据。判决驳回牟乃分的诉讼请求。

牟乃分不服一审判决，向日照市中级人民法院提出上诉。

(二）二审法院观点

日照市中级人民法院认为，卢玉太死亡后，遗嘱第一项已生效，涉案房产中卢玉太的份额发生继承，牟乃分作为遗嘱第一项指定的唯一继承人并未明示放弃继承，应视为其接受了继承。此后，牟乃分虽公证撤销遗嘱，但遗嘱第一项此前已生效，涉及的房产发生继承，该项遗嘱已无撤销之可能，且牟乃分作为该项遗嘱的继承人而非遗嘱人，对于涉及该部分遗产的遗嘱第一项亦无撤销权，故牟乃分公证撤销遗嘱的行为对遗嘱第一项不发生效力。

终审判决确认牟乃分继承了卢玉太遗留的房产份额，并取得整个房产的物权。

三、评析意见

本案涉及的问题是共同遗嘱。通过中国裁判文书网的查询可知，截止2017年10月，共同遗嘱的案件有247件。说明共同遗嘱在现实生活中是大量存在的。《继承法》所规定的遗嘱类型中，并没有共同遗嘱。2000 年司法部制定的《遗嘱公证细则》中首次出现涉及共同遗嘱的内容，其第15条规定: “两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。”

然而，对于什么是共同遗嘱、共同遗嘱的效力、共同遗嘱能否撤销和变更等问题，却仍然属于法律空白，这导致司法实践中，法院对于上述问题有不同的裁判意见。

（一）共同遗嘱的概念和分类

1.概念。

如前所述，共同遗嘱并没有一个法律上规定的概念。一般认为，共同遗嘱，即两个以上遗嘱人将其意思表示载于同一遗嘱中，而形成相互不可分割关系的遗嘱。②

2.类型。

根据学者总结实践经验后作出的分类，主要有四种：

（1）相互指定型遗嘱，即相互指定对方为继承人的遗嘱，最为典型的即为夫妻二人在遗嘱中约定，任何一方先去世的，另一方为其遗产的单独继承人。

( 2) 共同指定型遗嘱，共同指定第三人为继承人的遗嘱，针对的多为遗嘱人的共同财产，约定遗嘱人之间不发生继承，待双方均死亡后，由共同指定的第三人继承遗产。

( 3) 混合型遗嘱，即上述两种形式的综合，相互指定对方为继承人，同时约定双方均去世后遗产由第三人继承。③本案即是这种类型。

( 4) 关联型遗嘱，即形式上虽然各自独立，但实质上互为条件的遗嘱，若任何一方变更或撤销其遗嘱，则另一方的遗嘱当然失效。④

（二）共同遗嘱的法律效力

1.无效论。

有些法院认为，共同遗嘱不符合遗嘱的法定形式要件而被认定为无效。有的法院认为，对于书写主文的遗嘱人将其作为自书遗嘱认定有效，对于未书写主文仅签名的遗嘱人则因不符合法律规定的遗嘱形式而无效，该遗嘱人的遗产只能按照法定继承进行。⑤

无效论属于少数法院的观点。

2.有效论。

有的法院认为，共同遗嘱实为新类型的遗嘱形式，即多个遗嘱人基于共同的意思表示对共同财产进行处分而订立的一份遗嘱，既不属于自书遗嘱，也不属于代书遗嘱，但该遗嘱不仅不违反法律关于遗嘱效力的强制性规定，而且当事人意思表示真实明确，因而合法有效。⑥

持有效论观点的法院较多。本案的法院支持有效论。

笔者赞成有效论，但应当将订立的主体限制在夫妻。理由是：其一，法律并没有禁止订立共同遗嘱，在民法领域内，只要不违背公序良俗，法不禁止皆自由。其二，我国民众在财产继承上的传统习惯是，父母一方去世，子女一般不急于分割去世的被继承人的遗产，而是由生存的父母一方掌管全部遗产，直至父母双方全部死亡后，才对全部遗产进行分割。⑦其三，夫妻共同遗嘱与我国夫妻财产采取法定共有制的现状相适应。按照我国现行 《婚姻法》的规定，婚姻存续期间，夫妻一方或双方所得的财产，除法律另有规定或者当事人另有约定之外，均归夫妻双方共同所有。⑧

（三）共同遗嘱能否撤销和变更

遗嘱人均尚在世时，共同作出的撤销或变更共同遗嘱的意思表示，自然是有效的，这个没有争议。对于一方去世之后，另一方能否变更或撤销共同遗嘱的问题，则存在争议。

1.遗嘱中有约定的。

若遗嘱人在共同遗嘱中，已经明确约定了一方或双方对全部或部分财产的享有撤销或变更权的情况下，可以直接按照约定处理。

2.遗嘱中没有约定的。

针对相互指定型遗嘱，笔者赞成的观点是：生存一方仅得变更和撤销共同遗嘱中对属于自己所有的那部分财产的处分。⑨

针对共同指定型和混合型共同遗嘱，笔者赞成的观点是：共同遗嘱的效力具有整体性，若生存一方可对共同遗嘱进行变更或撤销，则违背了去世一方的意愿，使得共同遗嘱失去意义，因而不可变更或撤销。⑩但是，有法院允许当事人将完全放弃继承权作为共同遗嘱的退出机制，从而重获遗产处分的自由。 ⑪⑫

北京市京师（重庆）律师事务所 闵海涛律师

文章注释：

①案例来源于《人民法院报》2012年8月2日第6版。

②郭明瑞：《论遗嘱形式瑕疵对遗嘱效力的影响——兼论遗嘱形式的立法完善》，载《求是学刊》，2013年第2期。

③吴英姿: 《论共同遗嘱》，载《南京大学法律评论》，1996 年春季号。

④麻昌华、曹诗权: 《共同遗嘱的认定与建构》，载《法商研究》，1999 年第1期。

⑤四川省成都市温江区人民法院 ( 2015) 温江民初字第 1781 号民事判决书。

⑥北京市朝阳区人民法院 ( 2013) 朝民初字第 13879 号民事判决书；北京市第二中级人民法院 ( 2015) 二中民终字第 03122 号民事判决书；湖南省郴州市中级人民法院 ( 2014) 郴民一终字第 882 号民事判决书。

⑦刘文: 《继承法律制度研究》，北京: 中国政法大学出版社，2016 年，第 230 页。

⑧陈苇主编: 《中国继承法修改热点难点问题研究》，北京: 群众出版社，2013 年，第 162 页。

⑨上海市第二中级人民法院 ( 2015) 沪二中民二 ( 民) 终字第 501 号民事判决书；广西壮族自治区河池市中级人民法院 ( 2014) 河市民一终字第 229 号民事判决书。

⑩山东省青岛市中级人民法院 ( 2014) 青民再终字第 165 号民事判决书。

⑪浙江省金华市浦江县人民法院 ( 2014) 金浦民初字第 213 号民事判决书；浙江省金华市中级人民法院 ( 2009) 浙金民终字第 1604 号判决书。

⑫王毅纯: 《共同遗嘱的效力认定与制度构造》，载《四川大学学报 ( 哲学社会科学版)》，2018 年第 1 期.